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Un análisis que permita entender cuál es la participación de la víctima dentro del actual proceso penal, requiere observar este proceso como un todo y considerar los principios que rigen al derecho penal en general y que, por tanto, orientan el proceso en particular.

Así, resulta que el titular de la acción penal es el Estado, el cual –de conformidad con la Constitución Política- la ejerce a través de la Fiscalía General de la Nación. Ésta debe orientarse a cumplir el objetivo del derecho penal, a saber, proteger los bienes jurídicos de las agresiones más graves teniendo en cuenta que la pena tiene principalmente un fin preventivo y no retributivo. Estos planteamientos generales permiten, pues, entender que el proceso no está diseñado para que los individuos satisfagan sus intereses retributivos sino para que el Estado, mediante el ejercicio del monopolio legítimo de la fuerza, cumpla el objetivo de garantizar la seguridad y la convivencia social.

Pero, de igual manera, de conformidad con la Constitución (Artículo 250) la Fiscalía tiene – en su labor de protección de los bienes jurídicos- la labor igualmente importante de proteger a las víctimas durante el proceso36. Asimismo, y en conformidad con los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que obligan a Colombia en virtud del bloque de constitucionalidad, se entiende que los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas no pueden ser desconocidos y que se constituyen en uno de los fines del proceso como tal37. De donde se sigue que la víctima y sus intereses no pueden ser ignorados, sino que por el contrario, deben ser tenidos en cuenta durante cada etapa procesal a través de la fijación de mecanismos que le permitan mantenerse informada, actuar y, si es el caso, oponerse a las decisiones cuando lo considere adecuado e

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Así, la sentencia C-209 de 2007 (M.P . Manuel José Cepeda Espinosa) sostiene: “ En esencia, el Fiscal es el titular de la acción penal. Al ejercer dicha acción no sólo representa los intereses del Estado sino también promueve los intereses de las víctimas”. Véase también la sentencia C-873 de 2003 (M.P . Manuel José Cepeda Espinosa) en la que la Corte señala las funciones que tiene el fiscal respecto de las víctimas.

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De hecho, las disposiciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de los derechos de las víctimas (a la verdad, a la justicia y a la reparación) hacen parte del bloque de constitucionalidad. Véanse, por ejemplo, las sentencias T-272 de 1994, C-228 de 2002, C-004 de 2003, T-786 de 2003. Véase también: González Navarro, Antonio Luis. Sistema de juzgamiento penal acusatorio. Bogotá: Leyer. 2005, pp. 1126-1134.

impugnarlas38. Estas dos consideraciones permiten apreciar la tensión que se da entre los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas y el fin último del derecho penal: garantizar la seguridad y la convivencia social y, por tanto, proteger los bienes jurídicos de las agresiones más graves, teniendo en cuenta al mismo tiempo que la pena tiene principalmente un fin preventivo39, de modo que se debe propender por un derecho penal mínimo.

Así, se hace patente la necesidad de llevar a cabo constantemente una ponderación entre estas dos directrices o principios. A este respecto, un examen de las disposiciones que hacen referencia a estos aspectos permite sostener que el legislador ha tenido como propósito, precisamente, establecer una posición intermedia o de balance, que permita garantizar de un lado, que no se desnaturalice el concepto de “derecho penal mínimo” y de otro, que esto no implique un menoscabo de los derechos de los sujetos pasivos de los delitos penales.

La complejidad de está posición se evidencia en las múltiples demandas de inconstitucionalidad que se han presentado respecto de diferentes artículos concernientes a los derechos de la víctima, a la consideración de sus intereses y a su participación efectiva en el proceso. Como consecuencia de esto, la Corte Constitucional ha adquirido un papel protagónico en la determinación del sentido de las disposiciones y del alcance de los principios rectores en el proceso penal. Así, la jurisprudencia de la Corte ha tenido un carácter interpretativo importante y ha determinado el contenido y el sentido en el que deben ser entendidas las disposiciones procesales a fin de que éstas permitan garantizar la protección y efectividad de los derechos de las víctimas.

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Véase la sentencia C-209 de 2007.

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Ley 599 de 2000 (Arts. 3-4). Véanse, asimismo, las sentencias C-565/93, C-026/95, C-261/96, C-430/96, C-144/97, C- 647/01.

De forma general, la posición de la Corte puede ser planteada en los siguientes términos: del hecho de que todo el proceso penal debe ser garantista de los derechos de la víctima, no se sigue que toda decisión deba ser tomada a favor de la víctima. Lo que se sigue de esto, es que las decisiones deben ser tomadas tras realizar una ponderación entre los derechos de la víctima y los intereses del Estado que puedan estar en juego (necesidad de la pena, protección de un bien jurídico mayor, etc.). Así, la Corte ha considerado que la protección de los derechos de la víctima no puede implicar la desprotección de los derechos del imputado, acusado o sentenciado. Por eso, al tiempo que establece que la víctima es un interviniente especial40 que debe estar provisto de mecanismos que le permitan ejercer

directamente sus derechos41, establece también –a fin de preservar el principio de igualdad42 y, de ese modo, proteger el derecho del procesado a un juicio justo y de carácter adversativo- que no puede ser parte del proceso penal. Por tanto, en la etapa anterior al juicio oral y al término de este, la víctima tiene un ámbito suficiente de participación y actuación garantizado constitucionalmente mientras que en la etapa del juicio oral no. De esa manera se preserva la naturaleza adversativa del proceso penal43.

No obstante, la aplicación del principio de oportunidad y la realización de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado, son cuestiones que aún pueden resultar problemáticas. Sobre el primero de ellos la Corte Constitucional ha señalado que debe entenderse que el fiscal no puede tomar la decisión de aplicar el principio de oportunidad desconociendo de manera absoluta el interés de la víctima44. Asimismo, ha señalado que de esta obligación de tomar en consideración el interés de la víctima, no se sigue que este vincula absolutamente al fiscal y que, por tanto, no puede aplicar el principio de

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Sentencia C-454 de 2006.

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De manera que debe poder participar realmente en el debate probatorio, debe poder impugnar las decisiones importantes, debe ser escuchada y, en general, debe poder hacer vales sus intereses –no sólo económicos- dentro del proceso penal. Así, la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 289 al entendido de que la víctima también puede estar presente en la audiencia de formulación de imputación, y del artículo 339 en el entendido que la víctima también puede intervenir en la audiencia de formulación de acusación para efectuar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre las posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades (Sentencia C-209 de 2007).

42

Sampedro Arrubla, Camilo. “Sujetos procesales dentro del proceso penal colombiano”. Acto Legislativo 03 de 2002. En: Derecho penal y sistema acusatorio en Iberoamérica. Bogotá: Universidad Externado. 2003, p. 344.

43

Véanse las sentencias C-343 de 2007, C-209 de 2007.

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oportunidad si choca con dicho interés45, de modo que debe darse una ponderación entre estos intereses.

En cuanto a los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado, las disposiciones al respecto le otorgan una amplia discrecionalidad a la fiscalía y al imputado para llevarlos a cabo. Y esto, de acuerdo con intereses que poco tienen que ver con los intereses de las víctimas y que se refieren más bien a los derechos del imputado a participar en la definición de su situación y a las facultades de la fiscalía para disponer de la acción penal con el objeto de perseguir aquello que a su juicio tenga mayor importancia. M ás aún, estas decisiones resultan obligatorias para el juez –a menos que compruebe algo ilegal en su desarrollo-. Sin embargo, cabe anotar, la víctima puede recurrir a las vías judiciales ordinarias a fin de hacer efectivo su derecho a la reparación.

Sin duda, las disposiciones generales que orientan todo el ordenamiento son aplicables a los preacuerdos y negociaciones, de modo que la víctima no desaparece de ellos de forma absoluta. Pero no es menos cierto que los mecanismos que posee para controlar, oponerse o, al menos, estar presente en estas negociaciones no son tan claros como los de otras disposiciones. Por tanto, en este aspecto, la víctima puede verse en una posición desfavorable que puede derivar directamente en la afectación de sus derechos y en el desconocimiento de sus intereses.

A este respecto, la Corte Constitucional ha determinado que debe entenderse que la víctima puede intervenir en la celebración de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado, y que puede ser oída por el juez que debe aprobar dichos acuerdos. Así, el juez, a la hora de considerar su aprobación, debe examinar si el acuerdo desconoce o preserva

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garantías tanto del procesado como de la víctima, de modo que su aprobación por parte del juez no es totalmente obligatoria, sino que queda regulada por dicho criterio46.

Todo lo anteriormente expuesto hace manifiesto el papel decisivo que ha desempeñado la Corte en la defensa y promoción de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas. Todo lo cual ha redundando en la ampliación de la participación directa de la víctima en el proceso penal. Proceso penal que, tal como estaba inicialmente establecido, impedía en un grado considerable la participación efectiva de las víctimas que instituía como principio rector.

Sin embargo, es razonable sostener que la efectividad de las disposiciones que ordenan tener en cuenta los intereses de la víctima pueden resultar dependiendo más de la lealtad o rectitud con la que actúen las partes procesales que de la fuerza impositiva de las normas penales. De modo que la garantía de los derechos de la víctima puede resultar afectada por la discrecionalidad de la fiscalía en la medida que dependería de qué tanto los funcionarios públicos han interiorizado las directrices hermenéuticas establecidas por la Corte Constitucional. Así, algunas víctimas podrían verse en situaciones en las que el fiscal estaría dispuesto a prestar toda la colaboración, a tener en cuenta sus intereses y, en consecuencia, a hacer una aplicación constitucionalmente consecuente de los principios que la protegen; mientras que otras podrían verse en situaciones en las que el fiscal estaría dispuesto a dar mayor prevalencia a los intereses del Estado o excusarse detrás de esto para simplemente dar por terminado el proceso rápidamente y en las que, por ende, sus derechos estarían en un segundo plano.

Como se he logrado evidenciar a lo largo de esta investigación, lo anterior resulta ser el obstáculo más grande que existe en este momento, pues aún cuando la Corte a creado jurisprudencia bastante importante y aterrizada con la realidad de nuestro país, son los jueces y los fiscales los que en alguna medida no dejan que la víctima pueda obtener y

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materializar todos los derechos que legalmente tiene. Los fiscales son reacios a cambiar su mentalidad y su forma de trabajar, en gran parte debido a que la víctima implica un mayor compromiso con la justicia y un mayor trabajo y colaboración. “La jurisprudencia que otorga mayores facultades de participación a la víctima dentro del proceso penal no se aplica eficientemente en la práctica judicial de nuestro país, en gran parte debido a la falta de cultura de los jueces y de los fiscales. Tanto a unos como a otros les falta ser más proactivos y dar más información a la víctima acerca de los derechos que esta tiene, pues muchas veces los fiscales no otorgan derecho alguno, y los jueces al no indagar y preocuparse por esto dejan desprotegidas a las víctimas, quien muchas veces por razones sociales y económicas no tiene conocimiento alguno de sus prerrogativas”47.

Los fiscales no pueden seguir viendo a la víctima como un estorbo, sino como una herramienta de ayuda. En el momento en el que se cambie esta concepción, los derechos de las víctimas se van a ver mucho más materializados. Como mencionaba el fiscal xxxx, el fiscal debe verse a si mismo como el abogado de la víctima, necesitando entablar un contacto directo y eficiente con esta a lo largo del proceso, pues es finalmente la víctima la que puede ayudar a establecer la responsabilidad penal y ayudar desentrañar las pruebas pertinentes. Un diálogo y una relación más estrecha entre estas partes no obstaculizarán al fiscal, tal y como muchos de ellos creen, por el contrario, le ayudará a realizar su trabajo de una manera más completa y eficiente.

Es importante que nos demos cuenta de la importancia que tiene la víctima para la recta impartición de justicia en nuestro país. La justicia no puede estar enfocada únicamente en el autor del delito y en la pena, pues esta concepción aleja a la víctima del proceso y la relega a un segundo escenario. Si los fiscales y los jueces creen que el proceso debe estar dirigido únicamente a imponer una pena o una absolución, dejan de lado a la víctima que ha sufrido muchas veces un daño moral y económico que debe ser resarcido. Sin embargo, este

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resarcimiento no se logra únicamente a través del incidente de reparación integral, tal y como lo creen muchos fiscales, quienes se escudan detrás de un pensamiento poco acorde a las realidades de nuestro país, que es el pensar que todas las víctimas buscan únicamente que les den dinero, pues la verdad solo le interesa al Estado, siendo innecesaria su participación dentro del proceso penal. Para hacer justicia resulta necesario que las autoridades judiciales tengan en cuenta que la víctima debe tener unos derechos básicos de participación pues el derecho a la verdad y a la justicia le compete a todo aquél que se vea afectado con la conducta punible.

En razón a todo lo anterior, se hace necesario trazar soluciones basadas en el principio de corresponsabilidad y con enfoque multidisciplinario por parte de las diferentes instituciones jurídicas penales protagonistas en el proceso. Estas soluciones deben proponer alternativas de solución a la problemática presentada para permitir una asistencia integral a las víctimas y el efectivo goce de sus derechos, no sólo en el desarrollo del proceso, sino también con posterioridad a la sentencia. El acompañamiento que debe prestársele a la víctima debe ser completo en todos los sentidos, pues no se trata únicamente de recitarle cómo y cuando puede esta hacer valer sus derechos, sino de enseñar y facilitar su participación dentro del mismo. Se requiere por tanto una ayuda tanto legal como psicológica enfocada a vincular satisfactoriamente a la víctima dentro del proceso, sin embargo, para lograr esto se requiere en primer lugar que los funcionarios judiciales reconozcan la importancia de la jurisprudencia y la ley para que la interioricen y apliquen.

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