Generadores y cotejarla con sus respectivos compromisos de venta
Tal como se aprecia, Osinergmin pretende que el COES efectúe un balance “Energía Firme vs. Compromisos de venta” cada vez que un generador integrante
suscriba un nuevo contrato de suministro. El problema es que con ello se pierde de vista que los procedimientos técnicos que rigen el actuar del COES tienen que ser concordantes con las normas jerárquicamente superiores que regulen las funciones del aludido Comité, de forma que las desarrollen sin alterarlas o desnaturalizarlas. Específicamente, el Procedimiento, que regula lo referido al cálculo de la Energía Firme de los generadores integrantes del COES así como el balance entre éste y los compromisos de venta asumidos por tales agentes, debe tener por objeto desarrollar los aspectos pertinentes para facilitar el cumplimiento del encargo que tiene el COES en virtud de las siguientes normas:
- Numeral f) del artículo 14° de la Ley N° 28832, Ley para Asegurar el Desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica (“Ley N° 28832”)
- Artículos 102°, 103° y 104° del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-93-EM (“RLCE”); y
- Literal f) del artículo 27° del Reglamento del COES, aprobado por Decreto Supremo N° 027-2008-EM (“Reglamento del COES”).
En cuanto al cálculo de la Energía Firme así como al balance entre ésta y los compromisos de venta, las citadas normas son más que claras. A este respecto, el Artículo 103° del RLCE indica expresamente que la Energía Firme de cada uno de los generadores integrantes se calcula con una periodicidad anual; siendo éste un dato o valor proyectado definido como “la máxima producción esperada de energía eléctrica” por cada uno de los generadores3.
Por su parte, en lo referido al balance “Energía Firme vs. Compromisos de venta”, el Artículo 104° del RLCE indica que éste se efectúa una vez al año, antes de noviembre, y se comunica a los integrantes para que levanten las observaciones (si las hubiere) antes de diciembre:
“Artículo 104.- Para cada generador, el COES verificará que la suma de su energía firme y la contratada a terceros, cubra como mínimo la demanda de energía anual que tenga contratada con sus usuarios.
Esta verificación se efectuará antes del 30 de noviembre de cada año, y se comunicará a todos los integrantes. Aquellos que no cumplan la condición señalada, deberán corregir esta situación antes del 31 de diciembre.”
Para efectuar dicho balance, se toma en consideración el valor de Energía Firme calculado por el COES en forma previa, y de otro lado, la información acerca de la demanda comprometida por cada generador, la misma que es remitida por aquellos antes del 31 de octubre del año anterior, tal como se regula literalmente en el artículo 102° del RLCE:
“Artículo 102.- Cada integrante del COES deberá estar en condiciones de satisfacer en cada año calendario la demanda de energía que tenga contratada con sus usuarios, con energía firme propia y, la que tuviera contratada con terceros, pertenezcan o no al COES.
(…)
Cada integrante deberá informar al COES, su demanda comprometida para el siguiente año calendario, antes del 31 de octubre de año anterior, acompañando la documentación que señale el Estatuto.”
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A este respecto, el Anexo del Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, define “Energía Firme” de la siguiente manera:
“ENERGÍA FIRME: Es la máxima producción esperada de energía eléctrica, determinada para una probabilidad de excedencia de noventa y cinco por ciento (95%) para las unidades de generación hidroeléctrica y de indisponibilidad, programada y fortuita, para las unidades de generación térmica "
Por lo demás, las mencionadas normas tienen un correlato en el Reglamento del COES que confirma que el balance “Energía Firme vs. Compromisos de Venta” se efectúa una única vez al año. En efecto, el artículo 31° del aludido Reglamento hace referencia a un (1) informe que se pronuncie sobre el balance para cada generador, el mismo que se remite anualmente:
“Artículo 31.- Información para OSINERGMIN
El COES mantendrá informado oportunamente a OSINERGMIN con relación a los hechos relevantes en el cumplimiento de sus funciones. Adicionalmente debe enviarle los siguientes informes.
31.3 Anualmente, antes del 31 de diciembre, UN INFORME para el año siguiente, que contenga:
a) El balance de energía y de potencia firme para cada Generador. (…)”
Con todo ello, las normas que delimitan el encargo del COES – y que deben ser desarrolladas por el Procedimiento – regulan un único procedimiento cuya periodicidad es anual y que tiene como sustento valores proyectados para el siguiente año, calculados por el COES, tratándose de la Energía Firme, y proporcionados por los generadores, tratándose de sus compromisos de venta:
Lo cierto es que pese a la claridad de las normas citadas anteriormente, el Procedimiento las pretende ignorar, pues contempla una función a cargo del COES que difiere significativa de la que aquellas regulan.
Específicamente, el numeral 7.3.1 del Procedimiento desnaturaliza las citadas normas por las siguientes razones:
(i) Establece que el COES deberá efectuar un balance “Energía Firme vs. Compromisos de Venta” para cada generador, cada vez que estos agentes suscriban un nuevo contrato de suministro.
Sobre este particular, el Procedimiento indica lo siguiente:
“7.3. Verificación de la Cobertura de la Energía Anual Comprometida 7.3.1. (…)
Cuando en el año en curso, los Generadores firmen nuevos contratos de suministro, adicionales a los informados al mes de octubre del año anterior (…) el COES verificará que dichos Generadores cumplan con tener Energía Firme suficiente para atender dichos contratos. (…)
Se aprecia claramente que el Procedimiento contraviene y desnaturaliza el artículo 104° del RLCE, dado que la labor del COES ya no sería efectuar un balance o verificación por año (como la norma indica), sino uno cada vez que el respectivo generador suscriba un nuevo contrato de suministro.
A tal efecto, conviene recordar que el citado artículo del RLCE indica lo siguiente: “Artículo 104.-
Esta verificación se efectuará antes del 30 de noviembre de cada año, y se comunicará a todos los integrantes. (…)”
Como se evidencia, la mencionada norma no contempla verificaciones posteriores o complementarias a aquella que se realiza antes del 30 de noviembre de cada año, tal como pretende establecer el Procedimiento.
Pero además, es preciso indicar que esta propuesta no solo es contraria al ordenamiento jurídico, sino que es anti-técnica por no tomar en consideración lo dinámico que resulta el mercado de contratos de los generadores integrantes del COES. Al respecto, debemos caer en la cuenta que la demanda de un generador no solo puede alterarse en virtud de la celebración de contratos de suministro, sino también por haber quedado sin efecto contratos que este agente hubiese mantenido a la fecha del cálculo anual de su Energía Firme. De igual manera, la demanda del generador podría verse afectada cada vez que alguno de sus clientes suscriba nuevos contrato de suministro con otros generadores, determinando que los consumos de dicho cliente deban repartirse proporcionalmente entre sus suministradores, en aplicación del Artículo 102° del RLCE. Por último, en cuanto a la oferta, ésta también resulta ser sumamente dinámica, pudiendo alterarse en virtud de la celebración de nuevos contratos para la adquisición de Energía Firme de otros generadores, o por la pérdida de vigencia de los existentes.
Este dinamismo y complejidad determinan la inviabilidad de establecer la obligación a cargo del COES de efectuar el balance “Energía Firme vs. Compromisos de Venta” de cada generador cada vez que alguno suscriba un nuevo contrato de suministro (siendo este uno de los tantos supuestos que podría repercutir sobre la verificación inicialmente efectuada, como hemos indicado en el párrafo precedente). Debe notarse además que para que las mencionadas verificaciones posteriores fuesen idóneas, el COES tendría que definir cuál es la Energía Firme del generador en ese momento, lo que sumaría anti-juridicidad a la propuesta, pues el artículo 103° del RLCE define que este cálculo también se efectúa una vez al año.
En consecuencia, el mencionado balance debe ser anual, no solo porque así lo dispone el artículo 104° del RLCE, sino porque la realidad del mercado eléctrico determina que esto sea lo correcto y diligente.
(ii) Establece que los nuevos balances “Energía Firme vs. Compromisos de Venta” deben efectuarse sobre la base de la información que los generadores proporcionen en virtud de lo dispuesto en el numeral 5.2.1 del PR – 10.
Sobre este particular, el Procedimiento indica lo siguiente:
“7.3. Verificación de la Cobertura de la Energía Anual Comprometida 7.3.1. (…)
Cuando en el año en curso, los Generadores firmen nuevos contratos de suministro, adicionales a los informados al mes de octubre del año anterior, y que corresponden se comunicados de conformidad con el numeral 5.2.1 del Procedimiento Técnico COES PR-10 “Valorización de las Transferencias de Energía Activa entre Generadores Integrantes del
COES” (PR-10), el COES verificará que dichos Generadores cumplan con tener Energía Firme suficiente para atender dichos contratos. Para tal efecto, los Generadores informaran al COES, conjuntamente con la información correspondiente al numeral 5.2.1 del PR-10, su nueva energía anual comprometida con sus usuarios.
De la lectura de esta disposición se evidencia una segunda inconsistencia jurídica, dado que el artículo 102° del RLCE establece que la información sobre la demanda de cada uno de los generadores a ser utilizada por el COES para efectuar la verificación “Energía Firme vs. Compromisos de Venta”, es aquella que dichos agentes alcanzan para tal efecto antes del 31 de octubre del año anterior.
En efecto, como indicamos anteriormente, el aludido artículo 102° señala que: “Artículo 102.- (…)
Cada integrante deberá informar al COES, su demanda comprometida para el siguiente año calendario, antes del 31 de octubre de año anterior, acompañando la documentación que señale el Estatuto.”
Por el contrario, el Procedimiento pretende que las verificaciones posteriores se efectúen sobre la base de información que tales generadores presenten en otra oportunidad y en cumplimiento de un Procedimiento que no está asociado a la función que venimos analizando, como es el PR – 10, referido a la valorización de transferencias de energía entre generadores.
Como se aprecia, este supuesto excede aquello que dispone el RLCE, por lo que deviene en irregular.
(iii) Establece que el COES estará obligado a informar a OSINERGMIN el resultado de todos los balances “Energía Firme vs. compromisos de venta” A este respecto el Procedimiento indica lo siguiente:
“7.3. Verificación de la Cobertura de la Energía Anual Comprometida 7.3.1. (…)
Cuando en el año en curso, los Generadores firmen nuevos contratos de suministro, adicionales a los informados al mes de octubre del año anterior (…) el COES verificará que dichos Generadores cumplan con tener Energía Firme suficiente para atender dichos contratos. (…)
El COES informará al Osinergmin, el resultado de la nueva verificación.”
Como indicamos anteriormente, la obligación del COES de informar a Osinergmin sobre los resultados de la verificación de la Energía Firme y compromisos de compraventa de los generadores integrantes de este Comité, se agota con la presentación de un (1) solo informe, el mismo que es remitido antes del 31 diciembre de cada año. Ello se contempla de forma expresa en el Reglamento del COES:
“Artículo 31.- Información para OSINERGMIN
El COES mantendrá informado oportunamente a OSINERGMIN con relación a los hechos relevantes en el cumplimiento de sus funciones. Adicionalmente debe enviarle los siguientes informes.
31.3 Anualmente, antes del 31 de diciembre, UN INFORME para el año siguiente, que contenga:
(…)”
Esta disposición calza perfectamente con las contempladas en el RLCE, especialmente con el artículo 104°, que establece que la mencionada verificación o balance se efectúa antes del 30 de noviembre de cada año y se comunica a los generadores integrantes para que levanten las observaciones (si las hubieren) antes del 31 de diciembre; siendo ésta la fecha límite para que el COES remita a Osinergmin el respectivo informe, tal como lo dispone el artículo 31° del Reglamento del COES. De ahí que el Procedimiento, al disponer verificaciones posteriores y reportes o informes complementarios no contemplados en el RLCE, altere el orden preestablecido, siendo por tanto irregular e ilícito.
B. La competencia para efectuar posteriores verificaciones del balance de