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Al interior de una organización empresarial los distintos puestos y cargos están ordenados jerárquicamente, divididos según la especialización que se requiere para ocuparlos y el nivel de responsabilidad que se asume en la ejecución de cada uno. Naturalmente, mientras que estos elementos se presenten en mayor grado, más alta será la posición del trabajador en la compañía y traerá consigo el goce de una mayor retribución económica.

Quienes se sitúan en los niveles más altos de la estructura jerárquica están premunidos de facultades como pueden ser, entre otras, adoptar decisiones que influyan directamente en la vida del negocio o diseñar las políticas macro de la compañía; por lo mismo se les asocia más con el empleador que con el resto del personal, aunque debe quedar claro que en estricto no dejan de ser trabajadores.

Luego, a medida que descendemos en el organigrama nos encontraremos con puestos que si bien no incluyen en sus funciones la toma de decisiones de la mag- nitud de aquellos, sí pueden coadyuvar en su generación aunque sin asumir la responsabilidad de su resultado, por lo menos no directamente. Son básicamente asesores y asistentes inmediatos de los directivos.

Los primeros son agrupados en la categoría de “personal de dirección”, los segundos son considerados como “trabajadores de confianza”. No obstante las dife- rencias existentes entre ellas, básicamente por las funciones asignadas, ambas clases guardan un componente común que es el elemento de la “confianza”, que si bien es cierto solamente uno lo lleva en su denominación, está presente en las dos cate- gorías por igual.

La “confianza” que aquí mencionamos debe entenderse en sentido jurídico y no en sentido coloquial. Evidentemente, los cargos de dirección son también de confianza por la información confidencial que manejan y porque asumen la repre- sentación del propio empleador, además de muchos otros motivos que los hacen particularmente especiales.

Si examinamos las definiciones contenidas en el artículo 43 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), concluimos que:

• Un cargo de dirección conlleva ejercer la representación del empleador frente a terceros o incluso frente a los demás trabajadores, comparte con aquel los roles de administración y control del negocio, y de sus decisiones depende la buena o mala marcha de la actividad empresarial.

Son buenos ejemplos de trabajadores de dirección, el gerente general y de- más gerentes de línea que conforman el llamado “primer mando ejecutivo”

de la empresa: gerente de administración y finanzas, gerente comercial, gerente de producción, etc., siempre que se enmarquen en la definición anterior.

No se incluyen a los miembros del directorio ya que con estos no nece- sariamente existe vínculo laboral, ni a los accionistas por el hecho de ser tales cuya relación es de carácter societario regulado por la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887).

• Un cargo de confianza, por su parte, importa que el trabajador que lo ocu- pa labora en contacto directo con el empleador o con el personal de direc- ción, tiene acceso a secretos de la empresa (industriales, comerciales y/o profesionales), o colabora en la toma de decisiones con la presentación de informes al personal de dirección. Maneja información clasificada.

Como ejemplos de trabajadores de confianza podemos citar, los aseso- res de la gerencia general (legal, contable, financiero y/o comercial) con quienes se pacte una relación de dependencia, los asistentes y la propia secretaria de la gerencia, las personas que ocupan altas jefaturas (jefe de ventas, jefe de personal), entre muchos otros que sin tener la responsabili- dad directa en las decisiones que dirigen el negocio, manejan información confidencial y ayudan a fijar los lineamientos corporativos.

A nuestro entender, un cargo es de confianza por las funciones inherentes a él. Seguramente las cualidades personales del trabajador lo hicieron merecedor del puesto, sin embargo, ello no significa que la personalidad del trabajador le genera la sensación de confianza al empleador sino, enfatizamos, por las funciones que

desempeñará es preciso que el cargo ostente esa condición: la naturaleza fiducia- ria o “de confianza” se extiende al cargo, no al trabajador.

Teniendo en cuenta los criterios señalados anteriormente, el empleador debe comunicar por escrito a cada uno de los trabajadores que ocupan cargos de direc- ción y de confianza, que justamente están ocupando un cargo de ese carácter.

Lima, _______de_________de_________ Señor:

(nombre completo del trabajador)

__(nombre del representante legal de la empresa)____, en representación de la empresa ___(nombre de la empresa)___, identificada con RUC N° ___________, le comunicamos que a partir de la fecha ___(indicar la fecha exacta)____ se ha decidido nombrarlo como personal de confianza (o de dirección) debido a que ocupa el cargo de ___(señalar el cargo)____, en aplicación del artículo 43 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, del TUO de la Ley de Produc- tividad y Competitividad Laboral y los artículos 59, 60 y 61 de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96-TR.

Se expide la presente comunicación para los fines pertinentes. Atentamente,

__________________________________________ (Firma y sello del representante legal de la empresa)

Es importante mencionar, que el hecho de que el empleador no cumpla con la formalidad de la comunicación, no enerva en modo alguno la condición de traba- jador de dirección o de confianza, si en los hechos el empleador acredita que tales

trabajadores han realizado las funciones propias del cargo.

En consecuencia, si un personal de dirección o de confianza se comporta en los hechos como tal, pero no fue designado conforme a las exigencias de la LPCL, igual prevalecerá tal condición. Se aplica el principio de primacía de la realidad para determinar la real naturaleza del cargo.

Ahondando en la aplicación de este principio, los trabajadores que conside- ren que sus cargos han sido indebidamente calificados como de dirección o de confianza, pueden recurrir ante la autoridad judicial para que deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta (30) días naturales siguientes a la comunicación efectuada por el empleador justamente con la calificación respectiva.

En este caso, el trabajador tendrá que acreditar que por las funciones que rea- liza no corresponde ser calificado como personal de dirección o confianza. El juez tendrá que comprobar si las funciones y/o labores del trabajador validan o no la ca- lificación, también con el auxilio del principio laboral de primacía de la realidad.

“El hecho de que la denominación del cargo de confianza no conste anotada en las boletas de pago del trabajador, no invalida su califica- ción como tal, siempre y cuando se acredite que el directorio había calificado dicho cargo como de confianza y el trabajador tuvo cono- cimiento de ello, desempeñando su cargo como tal y ejerciendo las facultades de representación propias del mismo”.

Exp. N° 2930-93-CD

“La no inclusión de la calificación de trabajador de confianza en el libro de planillas y boletas de pago, no enerva que el trabajador tenga tal condición, debido a que la categoría de los trabajadores de confian- za no depende de la designación sino de la naturaleza de las funciones desempeñadas”.

Exp. Nº 1651-2005-PA/TC-LimaJ8

5. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA DE-