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El principio de autonomía de la voluntad, también denominado de libertad contractual, aparece recogido en el art. .255 del cc (y en el 5 del Código de Comercio [en adelante Ccom]). El primero de estos preceptos establece que: «Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público».

El principio de libertad contractual implica el reconocimiento de un poder de autogobierno de los propios fines e intereses o un poder de autorreglamentación de las propias situaciones y relaciones jurídicas al que la doctrina denomina «autonomía privada» (Díez-Picazo, 1991). El contrato tiene pues su fundamento más hondo en el principio de autonomía privada o de autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad en el campo contractual es, ante todo, libertad de contratación, lo que significa:

A) La libre opción del individuo entre contratar y no contratar. Significa la libertad de constitu- ción de las relaciones contractuales, con libertad, por tanto, de elección del otro contratante. B) La libertad de elección del tipo contractual. Las personas pueden elegir dentro de los contra- tos previstos por la ley el que sea más conveniente para la satisfacción de sus intereses. C) Libertad para celebrar contratos atípicos. Los contratantes además de utilizar los tipos con-

tractuales regulados por las leyes (contratos típicos), también pueden construir o inventar- se (dentro de los límites del art. .255 cc) otros distintos denominados contratos atípicos. D) La posibilidad de modificar el contenido de los contratos típicos. Es decir, que el contenido

–cláusulas y condiciones– de los contratos típicos, puede ser modificado si la norma que los establece tiene carácter dispositivo.

Para Puig-Brutau (1986), la autonomía de la voluntad también va unida a la idea de mantener el ejercicio de esta libertad desligada de los requisitos de forma. Por ello se dice que los contratos

existen «desde que una o varias personas consienten en obligarse» (artículo .254), que «se perfeccionan por el mero consentimiento» (art. .258) y que los contratos «serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado» (art. .278). Por consiguiente, median- te la simple prestación del consentimiento cabe que dos sujetos queden obligados según los pactos, cláusulas y condiciones que hayan creído conveniente adoptar.

2.2. Los límites de la autonomía de la voluntad

En el momento de llevarse a cabo la codificación civil, bajo los impulsos del liberalismo econó- mico se vivió un momento de encendida defensa de este principio; pero la libertad contractual no puede ser absoluta, puesto que en el propio art. .255 cc se establecen una serie de límites para aquella, cuando dice: «siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público».

A) La Ley. El art. .255 se refiere a las normas de carácter imperativo. En el sistema del Código Civil no existe una regla general favorable a la dispositividad de las leyes, ni tampoco su contraria. Constituye, por ello, un problema de interpretación de cada norma concreta. En términos generales, puede decirse que son imperativas las normas que contienen prohi- biciones y las que establecen para su observancia la sanción de nulidad, aunque se trata siempre de un problema abierto (Díez-Picazo, 1991).

La ley imperativa limita la libertad contractual de varios modos:

º Puede prohibir directamente un determinado tipo contractual, como sucede con el art. .654 cc al decir que queda suprimido para en adelante el contrato llamado de subenfiteusis. En otros casos la imperativa prohíbe determinados tipos de pactos en determinados contratos. Nos hallamos así en presencia de contratos permitidos, pero de pactos, cláu- sulas o condiciones prohibidas. Por ejemplo, el pacto comisorio en la prenda, hipoteca o anticresis (arts. .859 y .884 cc) o el pacto de exclusión de uno o más socios de todo o parte de las ganancias o pérdidas sociales (art. .69).

2º Puede dotar al contrato que las partes libremente establezcan de un contenido impera- tivamente fijado. En tal caso, las partes son libres para elegir un tipo contractual, pero si contratan (p.ej. mediante una compraventa), el contenido del contrato elegido –la regla contractual– queda legalmente fijado en todo o en parte.

Para Puig Brutau (1986), existen otras limitaciones generales que resultan del mismo Códi- go Civil: es nula la renuncia de la acción para hacer efectiva la responsabilidad procedente de dolo (art. .02); no puede existir convenio sobre condiciones imposibles, contrarias a las buenas costumbres o prohibidas por la ley, bajo pena de la nulidad de la obligación que de ellas dependa (art. .6); no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes la validez y cumplimiento de los contratos (art .256); no pueden ser objeto de contrato las cosas y servicios imposibles (art. .272); ni producen efecto alguno los contratos sin causa o con causa ilícita (artículo .275); en las capitulaciones matrimoniales no podrán los otorgantes estipular nada que fuere contrario a las leyes o a las buenas costumbres ni a los fines del matrimonio, y si así no se hace, la estipulación se tendrá por nula (art. .6); en los con- tratos de prenda o hipoteca no puede pactarse que el acreedor se incaute o disponga de las cosas gravadas, pues su derecho no se refiere principalmente a estas, sino a su valor en cambio (art. .859), y lo mismo sucede en el derecho de anticresis (art. .884).

B) La moral. La moral es un conjunto de convicciones de orden ético y de valor del mismo tipo. No es necesario que se plasmen en actos concretos, en algunas ocasiones el Código parece hacer sinónimas las expresiones «moral» y «buenas costumbres», que exigirían una serie de prácticas o de actos en que aquellas convicciones encarnaran (Díez-Picazo, 1991).

Al establecerse la moral como límite de la autonomía contractual, quedan impedidos los contratos inmorales. La inmoralidad del contrato afecta a la causa del mismo y lo hace ineficaz o nulo. El art. .275 dice que los contratos con causa ilícita no producen efecto alguno y que es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral. Del mismo modo, el párrafo tercero del art. .27 prohíbe que puedan ser objeto de contrato los servicios contrarios a las buenas costumbres.

C) El orden público. El último de los límites que el art. .255 coloca a la autonomía o libertad contractual es el de «orden público», que es también de gran dificultad e imprecisión, lo que el Código llama orden público es la organización general de la comunidad o sus principios fundamentales y rectores (Díez-Picazo, 1991). Aún a falta de normas legales expresamente imperativas, las materias relativas al orden público quedan sustraídas a la disponibilidad de los particulares. Pertenecen en la actualidad al orden público del art. .255 las materias estrictamente situadas dentro del orden constitucional (p. ej., la dignidad de la persona, sus libertades básicas, su derecho a la igualdad y a la no discriminación) que no pueden quedar impedidas o menoscabadas por los pactos o contratos de los particulares, aunque en ellos intervenga el mismo sujeto afectado. Por ejemplo: pactos que contravengan la igualdad consagrada en el art. 4 ce, o que impliquen renuncia de derechos fundamentales.

. EL CONTRATO COMO ACTO Y EL CONTRATO COMO NORMA

Corresponde a Kelsen el mérito de haber establecido la distinción entre el contrato como acto y el contrato como norma. La palabra contrato tiene un significado ambivalente, puesto que unas veces se refiere al acto que los contratantes realizan (v. gr.: se dice celebrar un contrato) y otras veces se refiere al resultado normativo o reglamentario que con este acto se produce para los contratantes (v. gr.: se dice cumplir un contrato, estar obligado por un contrato). Puig Brutau (986) dice que aunque en algunos casos la celebración del contrato y su cumpli- miento son simultáneos, lo habitual es que el contrato deje establecidas obligaciones que se tendrán que cumplir en el futuro. Las partes habrán sido libres para decidirse a contratar o para desistir de hacerlo pero en el primer supuesto, lo convenido subsistirá con fuerza obligatoria con independencia de que subsista la voluntad inicial de obligarse.

Desde el primero de los puntos de vista mencionados, (contrato como acto) el contrato se nos aparece como un acto jurídico, es decir, como una acción de los interesados a la cual el orde- namiento atribuye unos determinados efectos jurídicos

Desde el segundo de los puntos de vista apuntados, el contrato se nos aparece como un pre- cepto o como una regla de conducta (lex contractus; la regla contractual). El contrato es en- tonces una determinada disciplina que constituye una ordenación a la cual las partes someten su propia conducta; según Puig-Brutau (1986), el contrato: «es ley para las partes contratantes porque se ha convertido en una norma jurídica que regirá la conducta posterior de los con- tratantes».

Nuestro Código lo reconoce al disponer que «las obligaciones que nacen de los contratos tie- nen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos» (art. .09), y al reconocer que «la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes» (art .256).