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potestad. "En la primera edad, cuando el hijo se halla en un estado de extremada debilidad; la patria potestad incumbe más particularmente a la madre, porque la naturaleza ha dotado a la mujer de cualidades especiales para dirigir la educación física e intelectual de los niños y para cuidar de su conservación; pero cuando la razón y la reflexión principian a desenvolverse, entonces son ya necesarias la vigilancia del padre y una dirección más vigorosa".
Esta tesis del ejercicio conjunto de la potestad, teóricamente intachable y conforme con el principio de la igualdad jurídica del varón y la mujer, puede tropezar, sin embargo, en la práctica con dificultades insalvables, pues es imposible conseguir plena y permanente conformidad de criterio entre los padres -en toda clase de asuntos, de importancia grande o minúscula-, por mucha que sea la armónica compenetración que exista entre los dos.
La solución consistente en que, cuando los padres no estén de acuerdo entre sí, sea el juez quien resuelva la discrepancia, aunque sea sin forma de juicio, porque recarga la labor judicial, retarda la adopción de decisiones que a veces deben ser inmediatas, puede introducir motivos de distanciamiento entre los padres, y a la postre resulta encargando la solución de los asuntos a quien tal vez los conoce menos y no tiene en el bienestar de los menores el mismo afectuoso interés que los padres. De aquí que el Código de 1936 siguiendo una orientación que también se aprecia en otros, prefiriera salvar el obstáculo determinado que, "en caso de discrepancia, prevalece la opinión del padre" (artículo 391) y añadiendo que es éste el representante legal del hijo y el administrador de sus bienes.
Hay que reconocer, empero, que esta solución equivalía en la práctica poco menos que a atribuir sólo al padre el ejercicio de la patria potestad: mas la fórmula legal revestía, de todos modos, el significado de llamar la atención acerca de la necesidad de que la madre fuera consultada y su opinión tomada en cuenta en todos los asuntos que se refieran a los hijos comunes.
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Promulgada la Constitución de 1979-1980, el nuevo Código no podía dejar de implementar a su nivel la proclamación del principio de la igualdad de los sexos hecha por aquélla; y acogió en su artículo 419 la fórmula del ponente -según la cual la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo; y, en caso de discrepancia, resuelve el juez de menores en la vía Incidental- sin otra modificación que la consistente en que, en el anteproyecto del ponente, en vez de remitirse el asunto a una vía incidental -que, no obstante ser muy sumaria, obliga al trámite de traslado formal y apertura a prueba y la resolución que le pone fin puede ser materia de apelación-, se preceptuaba que la discrepancia fuera resuelta "sin forma de juicio", lo cual implicaba la posibilidad de resolverla de inmediato cuando el juez lo creyera conveniente.
Huelga insistir en que, no pudiendo el Código hacer otra cosa que implementar el mandato constitucional, sólo la madurez y buen sentido de los padres evitará que la solución suscite conflictos y desavenencias graves en la relación conyugal.
a) Cuando se ha producido la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges, el ejercicio de la patria potestad corresponde exclusivamente, como es obvio, al sobreviviente.
Si la disolución se hubiera producido por divorcio, la potestad la ejerce aquél de los padres a quien el juez haya confiado los hijos. El otro queda, en tanto, suspenso en el ejercicio de aquélla, pero lo recupera ipso jure si muere o se impide legalmente el padre que lo tenía (artículos 420 y 355). La misma regla se aplica al caso de invalidación del casamiento y de separación de cuerpos.
B. La situación es bastante más Incierta cuando se trata de hijos extramatrimoniales, porque si bien el contenido mismo de la potestad no es en este caso distinto del de los hijos legítimos, en cambio la ausencia de vínculo jurídico entre los padres y muchas veces la falta de convivencia entre ellos imposibilitan o dificultan el ejercicio simultáneo de la potestad o hacen a uno de los padres Indigno de tenerlo.
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Partiendo de la consideración, ya examinada, de que el emplazamiento de estado del hijo extramatrimonial sólo se logra a través del reconocimiento voluntario o la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad, se descarta, desde luego, la posibilidad de conferir el ejercicio de la patria potestad al padre que necesitó ser demandado y vencido en juicio para asumir legalmente la calidad de tal. En general, pues, ese ejercicio sólo puede corresponder a quien reconoció voluntariamente al hijo.
Esta regla, sin embargo, no basta para solucionar el problema cuando ambos padres han reconocido voluntariamente al hijo, lo cual puede ocurrir simultánea o sucesivamente y ya que los padres convivan o no.
De aquí que un sector de la doctrina suela enseñar que el ejercicio de la patria potestad corresponde a aquél de los padres que primero practicó el reconocimiento; al padre, si el reconocimiento de ambos progenitores fue simultáneo (a menos que no convivan y que el hijo se encuentre al lado de la madre); al sobreviviente, si fallece el padre que ejercía la potestad; y, en todo caso, a aquel de los padres que determine el juez si la conveniencia de los hijos aconseja o exige variar las reglas precedentes.
Ahora bien, la fórmula del Código derogado, según la cual la patria potestad sobre los hijos ilegítimos voluntariamente reconocidos por el padre se ejercía por él, sin perjuicio de lo cual "el juez, a pedido de la madre" podía confiarle la patria potestad (artículo 394), originó situaciones que la jurisprudencia de los tribunales intentó obviar al resolver en diversos casos que si el reconocimiento paterno fue posterior a la demanda de alimentos incoada por la madre, o si el padre no realizó acto alguno inherente a la patria potestad en favor del hijo antes de reclamarlo, o si lo trató con crueldad u ocurrieron otros supuestos semejantes, no era procedente atribuirle el ejercicio de la potestad no obstante haber reconocido voluntariamente al hijo.
El artículo 421 del nuevo Código preceptúa que la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido; que si ambos padres lo han hecho, el juez de menores
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determina a quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor; y que estas normas son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad (si bien en este caso el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad).
La fórmula recoge literalmente la del ponente, excepto en cuanto éste incluía entre los factores que el juez ha de tener en cuenta, de creerlo conveniente al decidir el punto, el hecho de que uno de los padres hubiera reconocido primero al hijo común.
El nuevo texto, no sólo responde al espíritu de la Constitución, sino que resuelve con nitidez el problema y deja ancho margen al criterio del juez para resolver lo que, en el caso concreto, convenga más a la persona y bienes del hijo.
Un punto hay, sin embargo, que requiere explicación; y es el referente a la posibilidad de que la madre, aunque sea ella misma menor de edad, ejerza la potestad sobre el hijo extramatrimonial.
Desde luego, siendo requisito indispensable para ejercer la potestad haber reconocido al hijo y no pudiendo efectuarse tal reconocimiento sino después de haber cumplido la madre dieciséis años de edad (artículo 393), no puede presentarse el caso de que el juez le confíe el ejercicio de la potestad si ella misma tiene menos de aquella edad. Si la ha cumplido y además ha obtenido título oficial que la autorice a ejercer una profesión u oficio, ha devenido capaz según el artículo 46, párrafo primero; y, por tanto, nada obsta legalmente para que ejerza la patria potestad.
El problema parece presentarse, pues, sólo en el caso de que la madre mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, carezca del aludido título oficial, supuesto en el cual no adquiere capacidad como regla general. Si
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ella misma no tiene capacidad de ejercicio, ¿cómo puede representar al hijo y ejercer acerca de él las demás atribuciones de la potestad?
La respuesta a esta interrogante debe evocar más un fenómeno de la naturaleza humana que una decisión del legislador: el hecho mismo de la maternidad desarrolla en la mujer instintos de protección que ordinariamente se hacen notorios en una edad mayor y dinamizan su personal maduración al punto que la ley la considera sui juris (por lo cual no sólo ejerce la potestad sobre su hijo, sino que ella misma sale de la que la sujetaba a sus propios padres). Ello no obstante, si en el caso concreto estimase el juez que la madre carece de madurez suficiente y el padre no puede ejercer la patria potestad -por no haber reconocido al hijo o por otra causa-, la ley lo faculta, como queda dicho, para nombrar un curador. Se configura así un caso de cúratela especial que se añade a los detallados en el artículo 606.
Fluye del supuesto en cuestión otra interrogante, a saber, por qué -admitido el principio de la igualdad de los sexos ante la ley- esa regla, que permite a la madre asumir la potestad aun siendo ella menor, no se aplica al padre. Ello, en nuestro concepto, no quiebra tal principio, sino que sólo atiende a una diferencia que también nace de la naturaleza antes que de la ley; y es que, acaso por el hecho de ser la mujer y no el varón quien gesta al hijo en sus entrañas y lo alumbra, su instinto de protección es generalmente más intenso que el del varón. Por lo demás, el aludido principio jusfilosófico no puede entenderse en el sentido de que todas las normas aplicables a uno de los padres deban serlo automáticamente al otro: el hecho mismo de que se permita, por ejemplo la declaración de la paternidad sólo en casos taxativamente previstos en la ley, en tanto que la de la maternidad procede siempre que se prueben el parto y la identidad del hijo así lo demuestra. Igualdad jurídica no es lo mismo que igualdad biológica.
En cualquier caso en que el hijo menor, sea matrimonial o extramatrimonial, esté bajo la potestad de uno solo de sus padres, el otro tiene el derecho de mantener con él las relaciones personales indicadas por las circunstancias (artículo 422).
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DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES QUE EJERCEN PATRIA