68. La operación básica del Japanese Operating Lease (JOL) no es una estructura complicada140.
El arrendador en este tipo de leasing adopta la forma de una SPV y adquiere la titularidad de la aeronave, pudiendo ser o bien una aeronave o usada, a diferencia de lo que sucedía con los JLLs, en los cuales era obligatorio que la aeronave fuera nueva; y además arrienda la aeronave al arrendatario bajo los térmi-
136 d.-h. bunkeR, International Aircraft Financing, Volume I, General Principles, IATA, Montreal, 2005, p. 198. 137 En derecho anglosajón, como ya se ha visto es muy habitual que se acuda a las LOI para dejar claro cuáles son las po-
siciones de las partes en el futuro contrato o contratos que deriven de la operación de leasing. Vid. artículo 4.11 del modelo de contrato de un “dry lease” (d.-h. bunkeR, International Aircraft Financing, Volume II, Specific Documents, IATA, Montreal,
2005, pp. 83-85).
138 En ocasiones las reservas de mantenimiento junto con los intereses devengados pueden llegar a suponer millones de
dólares antes de que tengan que ser devueltos.
139 d.-h. bunkeR, International Aircraft Financing, Volume I, General Principles, IATA, Montreal, 2005, p. 199. 140 Aunque los JOLs han surgido hace menos tiempo que los tipos de leasing antes estudiados, en concreto unos diez años,
ya se venía utilizando esta forma de financiación en la navegación marítima desde hace tiempo (d. Jones, “JOLs: Testing the
nos de un operating lease. Las SPV son habitualmente compañías japonesas con la forma de sociedad limitada, es decir Yugen Kaisha, que suponen una aportación de capital de cómo mínimo tres millones de yenes, pero también pueden ser sociedades anónimas japonesas, Kabushiki Kaisha, que suponen una aportación mínima de capital de diez millones de yenes. La filial japonesa de una SPV establecida en las islas Cayman también puede ser la arrendadora.
La aportación de capital de los inversores debe ser de al menos el 20% del coste de la aeronave, mientras que el restante 80% es financiado con un préstamo, generalmente con determinadas garantías. Por lo tanto, el prestamista normalmente obligará al arrendador a asegurar la deuda teniendo prioridad en la primera hipoteca sobre la aeronave, además de la cesión de cualquier garantía existente del fabri- cante y por último, la cesión del acuerdo de leasing entre el arrendador y el arrendatario, que a su vez incluye los flujos de los alquileres, los beneficios del seguro que exista y las reservas de mantenimiento o los depósitos de garantía realizados141.
Cuando se trata de grandes operaciones, las SPV pueden obtener el capital a través de la sindi- cación o el consorcio de múltiples arrendadores, que como ya se ha visto al tratar el JLL, son conocidos estos acuerdos como Tokumei Kumiai (TK). La sociedad matriz de la SPV, que suele ser una compañía de leasing japonesa, generalmente ofrece al arrendatario una letter of comfort -muy utilizada en el mun- do anglosajón- con el objetivo de respaldar a la SPV, para que el arrendatario tenga una garantía de que va a disfrutar pacíficamente de la aeronave, durante el tiempo que dure el leasing142.
Durante el tiempo que dura el leasing, los pagos son aplicados en su mayor parte a la amorti- zación del préstamo, pero también se utilizan para pagar los dividendos a cuenta por la aportación de capital. Sin embargo, los alquileres pagados durante el leasing en una JOL no son suficientes para amor- tizar todo el préstamo, por lo que tanto el arrendador como el prestamista están expuestos al riesgo del valor residual de la aeronave143. Por un lado, el número de aerolíneas con aceptables “credits ratings”, es
decir solvencia económica, no son muchas. Por otro lado, como el arrendador debe asumir el riesgo del valor residual para que esta operación sea calificada legalmente como una JOL, no se permite asegurar dicho valor de la aeronave, así que el número de arrendadores que quieren participar en estas estructuras también es limitado144.
Por último, en una estructura JOL lo habitual es que se contemple que la aeronave sea vendida a la finalización de la duración del acuerdo de leasing, conforme a un acuerdo de reventa, “re-marketing”, en virtud del cual el agente de ventas intentará vender o alquilar de nuevo la aeronave. Un nuevo al- quiler requiere que se regularicen los préstamos pendientes, o bien mediante su pago o bien a través de refinanciación.
141 d.-h. bunkeR, International Aircraft Financing, Volume I, General Principles, IATA, Montreal, 2005, p. 225. 142 Para que una institución financiera adelante fondos o determinadas compañías establezcan relaciones contractuales con
una subsidiaria más débil de una compañía matriz, normalmente espera recibir un escrito que asegure que, por lo menos, esta sociedad matriz está al corriente y aprueba la transacción; o bien cuando es necesario una mayor protección, que la sociedad matriz proporcionará a la subsidiaria los fondos necesarios para que ésta cumpla con sus obligaciones. Este escrito conocido como letter of comfort, también es denominado en ocasiones como letter of responsability (carta de responsabilidad) o letter of
awareness (carta de conocimiento). Sobre las letter of comfort es importante resaltar que se recurre a ellas cuando la sociedad
matriz no quiere aportar una garantía directa de las obligaciones de la subsidiaria, y que puede ser por diversas razones, como que la sociedad matriz quiera limitar su propia capacidad de préstamo. Pero si un acreedor no puede obtener una obligación vinculante legalmente de la sociedad matriz, entonces como último recurso puede contar con un compromiso moral de que si la empresa subsidiaria falla en sus obligaciones, serán cubiertas por la sociedad matriz. Si se diera esta situación, la sociedad matriz debe decidir entre repagar las obligaciones de su subsidiaria para mantener su reputación o denegar su responsabilidad totalmente. Como las letter of comfort no crean obligaciones coercitivas de forma legal, cualquier declaración incluida en dichas letter debe ser examinada individualmente y de las circunstancias que rodean a la transacción determinar si hay una intención de contraer una obligación legal, y en tal caso, el preciso ámbito de aplicación de esta obligación. En función de la redacción de las letter of comfort, es decir de su contenido obligacional, un juez puede obligar a que se cumplan dichas letter, tal y como sucedió con la Commercial Court of Brussels (Corte Comercial de Bruselas) que consideró la ejecutabilidad de una
letter of comfort bajo el derecho belga y determinó que se había prometido un resultado específico que no se cumplió, en el caso
que enfrentó a Glenoit Mills Inc., una compañía americana y a su subsidiaria belga, SNCI-NMKN, en 1977 (d.-h. bunkeR, International Aircraft Financing, Volume I, General Principles, IATA, Montreal, 2005, pp. 404-409).
143 d.-h. bunkeR, International Aircraft Financing, Volume I, General Principles, IATA, Montreal, 2005, p. 226. 144 Sin embargo, existe el convencimiento de que la mayoría de las operaciones de leasing realizadas a través de un JOL
69. El problema que subyace por tanto, es que en ocasiones es difícil distinguir un JOL de un
JLL. La principal diferencia entre ambos es que los inversores toman una posición real en un JOL, por
lo que asumen todos los riesgos que pudieran surgir, mientras que bajo un JLL no estaban expuestos a dichos riesgos145. Aunque la propiedad del activo tanto si es un JOL como un JLL es del arrendador, el
hecho de que los inversores adopten una posición real significa que los riesgos son mayores para los inversores en un JOL que en un JLL, porque además en estos últimos en ciertos casos está garantizada la devolución de su aportación.
El requisito normativo más estricto en relación con los JOL era que la suma agregada de todos los alquileres no podía superar el 90% del coste del activo y cualquier incumplimiento de esta estructura provocaba que fuese considerada un financial lease, en vez de un operating lease, lo cual llevaba a un tratamiento distinto a nivel fiscal.
El prestamista, por su parte como no se beneficiaba de ninguna deducción fiscal, sí podía ase- gurar el valor residual de la aeronave para así reducir su riesgo, pero si lo contrataba veía reducidos sus ingresos como consecuencia del coste del seguro. Además, o como una alternativa a este seguro, el prestamista podía reducir su riesgo a través de las garantías de las agencias de crédito a la exportación europeas, conocidas como ECAs (Export Credit Agencies) europeas. Sin embargo, las complejidades administrativas de las ECAs para garantizar las JOLs, más los costes de los profesionales que solicitaban estas garantías, hacía que los prestamistas desistieran de obtener una garantía a través de las ECAs.
Sin embargo, como ya se ha apuntado antes, el quiz de la cuestión estaba en que el arrendador para llevar a cabo un JOL no quería estar expuesto al riesgo del valor residual. Sin embargo, para las au- toridades fiscales japonesas, los acuerdos mediante los cuales se establecían las opciones de compra a un precio fijo limitaban el riesgo del arrendador, y estos pactos para fijar el valor residual incumplían uno de los requisitos legales para que la transacción fuese considerada como un operating lease y no como un
finance lease. Así que, era habitual que el arrendador al comienzo del leasing determinase las opciones
de compra sobre el valor real del mercado, en base a las valoraciones del activo realizadas por terceros, era el caso de los prestamistas. Por lo que aunque se denomine Japanese Operating Lease, en realidad es un finance lease de acuerdo con la definición que se ha venido repitiendo a lo largo del presente trabajo. De manera que esta afirmación se puede realizar también sobre los German Operating Lease. B. German Operating Lease
70. El German Operating Lease (GOL) era similar al JOL, pero a diferencia de este último nun-
ca obtuvo mucha financiación por parte del mercado de inversiones146. Como consecuencia de esto las
operaciones de leasing realizadas a través de esta estructura no fueron muchas.
En primer lugar, sólo un banco era el que ofrecía este producto, el Deutsche Structured Finance y sólo se financiaron 29 aviones para las compañías Deutsche BA y Air Litoral, por un valor que supe- raba el billón de dólares147.
Como sucedió con los JOL, el elevado riesgo que suponía para los inversores el GOL, provocó que este tipo de leasing acabara desapareciendo148.