Paper III: Corporate aging and lobbying expenditures 75
3. Empirical method and summary statistics 83
Veien aquests antecedents podem pensar que entre el que preveu el Tractat sobre la llibertat d’establiment fins al moment especificat no hi va haver cap moviment o debat a la pràctica sobre la llibertat d’establiment o la lliure circulació de serveis. Però això no és cert, ja que existeix una constant jurisprudència del TJCE135 que, des de feia dècades, tractava aquests temes136.
Tan important resulta aquesta jurisprudència, que alguns autors han afirmat que “la verdadera justificación de esta norma hay que buscarla en las abundantes, reiteradas e incisivas soluciones jurídicas que se derivan de la jurisprudencia Comunitaria”137. Davant d’aquest tipus de situacions, ens adonem de la tasca tant important del TJCE configurant el Dret de la Unió Europea, perquè “ha ido consagrando los principios fundamentales que estaban implícitos en el texto y la estructura de los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas, primero, y de la Unión Europea, después, y ha definido mediante la consagración jurisprudencial de dichos principios, los rasgos característicos del Ordenamiento jurídico comunitario”138.
134 DE LA QUADRA-SALCEDO qüestiona la competència de la Comunitat per a dictar una norma
com la Directa de serveis, vid. DE LA QUADRA-SALCEDO, T., “¿Quo Vadis, Bolkestein?¿armonización o mera desregulación de la prestación de servicios?, Revista Española de
Derecho Europeo, núm. 22, 2007, p. 270.
135 Actualment Tribunal de Justícia de la Unió Europea.
136 SSTCE de 21 de juny de 1974, Reyners, sobre la llibertat d’establiment; 3 de desembre de 1974,
Van Binsbergen, sobre la lliure prestació de serveis; 18 de gener de 1974, assumpte 110 i 111/1978; 25 de juliol de 1991, assumpte 76/1990, sobre els límits que pot establir la legislació interna sota l’interès general també pot veure’s, 4 de desembre de 1986, assumpte 220/1986; 26 de febrer de 1991, assumpte C-180/1989; entre altres.
137 SALVADOR ARMENDÁRIZ, M. A.; VILLAREJO GALENDE, H., “La Directiva de servicios y la
regulación de los grandes establecimientos comerciales en Navarra”, Revista jurídica de Navarra, núm. 44, 2007, p. 45-86.
138 GARCÍA-VALDECASAS FERNÁNDEZ, R.; CARPI BADÍA. J. M., “El Tribunal de Justicia de la
Unión Europea: algunas consideraciones respecto a su papel en el marco de la construcción europea”,
Per tant, resulta necessari destacar la importància de la jurisprudència del TJCE139 en el contingut concret de la Directiva, convertint-se així aquest Tribunal en l’intèrpret qualificat de la mateixa, però no tant per la seva activitat jurisdiccional efectuada després del termini de transposició als ordenaments dels Estats membres, sinó per tota la seva activitat prèvia.
En conseqüència, la DS no és fruit exclusivament de l’impuls polític de les Institucions de la Unió Europea i dels propis Estats membres, sinó el veritable motor o la justificació d’aquesta Directiva es troba en la reiterada i constant jurisprudència del TJCE, qui en la seva tasca interpretativa ha construït una solida doctrina. Així, podem afirmar que el contingut de la Directiva de serveis recull de forma sistemàtica el contingut d’aquesta doctrina, encara que inclou altres qüestions instrumentals140.
Autors com SALVADOR ARMENDÁRIZ i VILLAREJO GALENDE discuteixen la necessitat d’una norma de Dret derivat com la DS. Els citats autors argumenten que els articles 43 i 49 del TRCE sobre la llibertat d’establiment i la llibertat de serveis es poden al·legar directament, segons la reiterada jurisprudència del TJCE, la qual confirma l’efecte directe d’aquests preceptes i, en conseqüència reconeix el dret dels particulars a dirigir-se directament a les jurisdiccions nacionals sol·licitant la seva protecció141.
La jurisprudència del TJCE ha exigit per a l'efecte directe vertical, la falta d'execució d'una Directiva o la transposició incorrecta, però han de ser normes que estableixin obligacions incondicionals i precises. Sobre la base d'aquesta jurisprudència, la doctrina nega l'efecte directe de les Directives quan aquestes ordenen l'elaboració de plans i programes. És important la STJCE de 7 de gener de 2004, a l'assumpte C-
139 GARCÍA DE ENTERRÍA ja destacava el paper del Tribunal de justícia de les Comunitats Europees
en la construcció del Dret comunitari, vid. “Las competencias y el funcionamiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Comunitario Europeo. Estudio sistemático desde el
Derecho español, vol. I, Civitas, Madrid, 1986, p. 658.
140 En aquest sentit MUÑOZ MACHADO senyala que la Directiva de serveis és un compendi de la
jurisprudència comunitària, vid. MUÑOZ MACHADO, S., “Ilusiones y conflictos derivados de la Directiva de Servicios”, Retos y oportunidades para la transposición de la Directiva de Servicios, Libro Marrón, Madrid, octubre 2009, p. 305.
141 SALVADOR ARMENDÁRIZ, M. A.; VILLAREJO GALENDE, H., “La Directiva de servicios y la
201/02, que com manifesta l'autor JORDANO FRAGA torna a proclamar l'efecte directe en situacions triangulars. Però l'important d'aquest fallo, és que en declarar la possibilitat d'al·legar per part d'un tercer una Directiva, es constitueix, en paraules del citat autor, “una arma decisiva para la lucha contra los retrasos endémicos en la transposición de las directivas o la propia transposición defectuosa”142.
En relació al contingut de la Directiva de serveis, que analitzem en altres apartats, la doctrina jurisprudencial del TJCE estableix els criteris següents:
a. Els Estats membres poden establir excepcions a les llibertats econòmiques si “son necesarias para la protección del interés general y estén concretamente justificadas” (STJCE de 18 de gener de 1979, as. C-110/78, Ministère Public y ASBL/van Wesenael).
El TJCE ha construït una consolidada doctrina143 concretant els requisits per acceptar una mesura nacional que restringeixi l’exercici de les llibertats fonamentals garantides pel Tractat, expressant: “que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo”144.
b. El principi de proporcionalitat s’aplica en relació a “las normas nacionales de un Estados miembro a los prestadores establecidos en otros Estados miembros (...) debe ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo”145.
142 JORDANO FRAGA, J., “Efecto directo horizontal de determinadas directivas ambientales: la
consagración jurisprudencial de la invocabilidad por particulares de las directivas en relaciones triangulares (Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 7 de enero de 2004 en el Asuntos C-201/02)”, Medio Ambiente & Derecho, núm. 11, 2004.
143 Vid. SSTSJCE de 30 de novembre de 1995, as. C-55/94, Gebhard; 9 de març de 1999, as. C-212/97,
Centros; 4 de juliol de 2000, C-424/97, Haim; 1 de febrer de 2001, as C-108/96, Mac Quen; entre altres.
144 Vid. SSTJCE de 4 de juny de 2002, as. C-367/98, Comissió/Portugal, ap. 49; 25 de gener de 2007,
Festersen, C-370/05, ap. 26; 10 de març de 2009, Hartlaver, C-269-07, ap. 44; entre altres.
Així, el TJCE afirma que un règim ha de ser proporcionat “respecto al fin perseguido, de forma que no pueda alcanzarse el mismo objetivo con medidas menos restrictives, en particular, mediante un sistema de declaracions a posteriori”146.
c. Els termes de “razón imperiosa de interés general” és la peça clau, perquè es converteix en la justificació de l’existència de restriccions nacionals a l’exercici de les llibertats econòmiques.
El TJCE qualifica com a raons imperioses d’interès general les següents matèries: la seguretat pública147; la protecció dels consumidors i usuaris148; l’ordenació del territori i l’urbanisme149; la protecció de la salut pública150; l’equilibri de la seguretat social151; la protecció dels treballadors152; la coherència del règim tributari153; la garantia del manteniment del servei postal universal154; la xarxa pública de telecomunicacions155; la protecció del medi ambient156; protecció del dret de propietat intel·lectual157; o la política lingüística158.
146 STJCE de 4 de juny de 2002, Comissió de les Comunitats Europees contra Portugal, ap. 25. Vegi’s
en aquest sentit, SSTJCE 20 de febrer de 2001, Analilr i altres, C-205/99, ap. 35; 14 de desembre de 1995, Sans de Lera i altres; 14 de març de 2000, Église de Scientologia de Paris i altres contra Premier Ministre; 25 de juliol de 1991, Manfred Säger contra Dennemeyer and Co. L.td., ap. 15; 31 de març de 1993, Kraus, C-19/92, ap. 32; 30 de noviembre de 1995; Gebhard, C-55/94, ap. 37; 28 de març de 1996, Michel Guiot contra Climatec SA, ap. 11 i 13; entre altres.
147SSTJCE de 16 de desembre de 2010, C-137/09, ap. 61; 5 d’octubre de 1994, Van Schaik, C-55/93,
ap. 19; 15 de març de 2007, Comissió/Finlandia, C-54/05, ap. 40; entre altres.
148 SSTJCE de 11 de setembre de 2003, Anomar i atres contra Portugal; 4 de desembre de 1986,
Comissió/França, C-220/83, ap. 20; 24 de març de 1994, Schindler, C-275/92, ap. 58; 21 de setembre de 1999, Läära i altres, C-124/1997, ap. 33; 21 d’octubre de 1999, Zenatti, C-67/1998, ap. 35; 13 de setembre de 2007, Comissió/Italia, C-260/04, ap. 27; 29 de novembre de 2007, Comissió/Austria, C- 393/05, ap. 52; entre altres.
149 SSTJCE 24 de març de 2011, Comissió/España, ap. 74; 1 d’octubre de 2009, Woningstichting Sint
Servatius, C-567/07, ap. 29; 1 de juny de 1999, Konle, C-302/97, ap. 40; 25 de gener de 2007, Festersen, C-370/05, ap. 27 i 28; entre altres.
150 STJCE de 17 novembre de 2009 C-169/08, ap. 45;entre altres. 151 STJCE de 28 d’abril de 1998, Kohli, C-158/96, ap. 41; entre altres.
152 SSTJCE de 17 de maig de 1994, Webb, C-294/92, ap. 19; 3 de febrer de 1982, Seco y Desquenne &
Giral, C-62/81 i 63/81, ap. 14; 27 de març de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89, ap. 18; 28 de març de 1996, Michel Guiot contra Climatec SA, ap. 16; 23 de novembre de 1999, C-369/96 i 376/96, ap. 36; entre altres.
153 STJCE de 7 de setembre de 2004, Manninen, C-319/02, ap. 29.
154 STJCE de 28 de setembre de 2006, Comissió/Països Baixos, C-282/04 i 283/04, ap. 44.
155 SSTJCE de 13 de desembre de 1991, GB-Inno-BM, C-18/88, ap. 30 i 31; 20 de juny de 2002,
Radiosistemi, C-388/00 i 429/00, ap. 22; entre altres.
156 SSTJCE de 20 de setembre de 1988, Comissió/Dinamarca, C-302/86, ap. 9; 14 de desembre de
2004, Radlberger Getränkegesellschaft y S. Spitz, C-309/02, ap. 75; 11 de març de 2010, Attanasio Group, C-384/08, ap. 50; entre altres.
157 SSTJCE de 18 de març de 1980, Coditel i altres, C-62/79, ap. 15 i 16; 20 de gener de 1981, Musik-
Vertrieb membran i K-tel International, C-55/80 i 57/80, ap. 9 i 12; STJUE 4 d’octubre de 2001, C- 403/08 i 429/08, ap. 10; entre altres.
Tanmateix, el TJCE afirma que no poden ésser al·legat com a raons imperioses d’interès general criteris econòmics com podrien ser: la protecció d’empreses nacionals; la protecció de l‘interès financer d’un Estat membre; ni “la protección de los acreedores y la lucha contra el ejercicio abusivo de la libertad de establecimiento, ni la defensa tanto de la lealtad en las transacciones comerciales como de la eficacia de los controles tributarios permiten justificar el obstáculo a la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado”159.
Però aquesta llista de matèries no és numerus clausus, per què es pot pensar que en un futur s’ampliarà, però com afirma la doctrina, cas per cas s’analitzaran els supòsits, perquè el consideren un concepte obert des d’aquesta perspectiva jurisprudencial.160
d. La jurisprudència del TJCE ha elaborat una doctrina sobre les “exigències del procediment" de l’exercici de les potestats administratives de limitació de les llibertats econòmiques. Així, el TJCE en reiterades sentències qüestiona l’existència del procediment d’autorització previ perquè condicionen l’exercici de les llibertats econòmiques que garanteixen els Tractats constitutius de la Unió Europea. Seguint aquest raonament, el TJCE ha manifestat que “para que un régimen de autorización administrativa previa esté justificado, aún cuando introduzca una excepción a una libertad fundamental, debe, en cualquier caso, basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano por las empresas interesadas, de forma que queden establecidos los límites del ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales, con el fin de que ésta no pueda utilizarse de manera arbitraria”161.
Per tant, el TJCE en múltiples ocasions ha deixat clar que l’existència d’un règim d’autorització previ constitueix una restricció i només ho considera necessari “si se considera que el control a posteriori es demasiado tardío para que su eficacia real 158 SSTJCE de 28 de novembre de 1989, Groener, C-379/87, ap. 13; 13 de desembre de 2007, United
Pan Europa Communications Belgium, C-222/95, ap. 43; entre altres.
159 STJCE de 30 de setembre de 2003, Inspire Art/kamer van koophandel en Fabrieken voor
Amsterdam C-167/01, ap. 30.
160 En aquest sentit es manifesten SALVADOR i VILLAREJO, vid. SALVADOR ARMENDÁRIZ, M.
A.; VILLAREJO GALENDE, H., “La Directiva de servicios y la regulación..., op. cit. p. 51.
quede garantizada y para permitirle alcanzar el objetivo perseguido”.162 En conseqüència, el TJCE aposta per procediments d’autorització reglats, és a dir, on no tingui cabuda la discrecionalitat, per evitar que aquesta resti eficàcia a les disposicions relatives a una llibertat fonamental.
No obstant això, els aspectes formals de les autoritzacions han estat analitzats pel TJCE, qui ha manifestat que és necessari establir “un sistema procedimental suficientemente accesible y adecuado para garantizar a los interesados que sus solicitudes serán tramitadas en un plazo razonable y con objetividad e imparcialidad y que podrán, además, recurrir judicialmente contra las eventuales denegaciones de autorización (...). Y las denegaciones de autorización (...) deben referirse las disposiciones específicas en las que se basen y estar debidamente motivados”.163 També s’ha pronunciat sobre la regulació dels terminis dels procediments d’autorització, que han de ser els més breus possibles, configurant-ho com una obligació que “forma parte de las que se derivan del artículo 43 TCE, cuya finalidad es eliminar las restricciones a la libertad de establecimiento”164.
e. Finalment, cal destacar el tractament del “principi del país d’origen”, el qual va generar una intensa polèmica en el procés de tramitació i aprovació de la DS.
El TJCE ha manifestat que “no es conforme con la libre prestación de servicios imponer restricciones a un prestador de servicios para salvaguardar intereses generales cuando dichos intereses quedan ya garantizados por las normas a que están sujeto el prestador en el Estado miembro en el que está establecido”165.