antes estaba atribuida exclusivamente en la asamblea del sindicato.
La mayor parte de los contratos sindicales vigentes se han firmado en empre- sas del sector público, principalmente hospitales, que previamente habían sido
“reestructuradas” a través de la desvinculación de sus trabajadores, la mayoría de
ellos sindicalizados y cobijados por convenciones colectiva de trabajo, que luego fueron remplazados por trabajadores subcontratados, primero a través de falsas cooperativas de trabajo asociado, y luego, cuando la ley prohibió subcontratar a través de esta figura, subcontratados a través de contratos sindicales. Un ejemplo de este tipo de contratos, fue el celebrado entre la ESE Hospital Universitario San José de Popayán y el sindicato SIT-Salud en 2010, con el objeto de “Prestación del
servicio de enfermería profesional para participar en los procesos de atención en ur- gencias y de atención en hospitalización, en el macroproceso misional”.
En la mayoría de estos casos, la organización sindical no cuenta con la auto- nomía necesaria para negociar el contrato, el cual es redactado por la empresa, la que además cuenta con un abanico de ofertas con quien contratar, entre ellas el sindicato, al que no le queda otra alternativa que plegarse a los términos del contrato que la empresa le ofrezca. Tampoco el contrato sindical ofrece una alter- nativa de estabilidad que supere la incertidumbre y la precariedad que genera la tercerización y la subcontratación, sea ésta a través de cooperativas o de agencias suministradoras de mano de obra.
En esta forma de contratación, el sindicato no sólo desnaturaliza completa- mente su función, sino que cae bajo la total dependencia y dominación por parte del empleador, en primer lugar porque las organizaciones sindicales no tendrán autonomía para la prestación del servicio, pues este es organizado y controlado completamente por la empresa. Y en segundo lugar, porque ante el incumpli- miento de las obligaciones del contrato sindical que tiene el empleador, por ejem- plo el pago cumplido del valor del contrato, será el sindicato el responsable de los derechos laborales de los trabajadores.
Y respecto de la naturaleza jurídica del contrato, la Corte Constitucional man- tiene una duda razonable respecto de su naturaleza colectiva laboral, “que corres-
ponde desentrañar, en caso de conflictos jurídicos, al juez del trabajo”, agregando,
que si bien “el contrato sindical es un acuerdo de voluntades cuya naturaleza yace en
el derecho colectivo laboral”, (…) debemos decir tiene una cierta influencia del con-
trato civil de prestación de servicios o de ejecución de obra o labor porque, (…) siendo uno de los sujetos del negocio jurídico el sindicato y el otro el empresario, empleador o asociación de empleadores, pero sin que operé aquí la subordina- ción, la autonomía jurídica, propia del contrato civil, es la nota predominante en ese tipo de relaciones (Corte Constitucional Sentencia T-457/11). Esta forma de contratación colectiva, que puede ser legítima para ciertos colectivos de traba- jadores que desarrollan actividades ocasionales y que no tienen relaciones con-
garantice que los pactos colectivos no menoscaben la posición de las organizaciones sindicales y la posibilidad en la práctica de celebrar convenciones colectivas con és- tas”. (Ver Observaciones individuales CEACR Convenio 98, años 2004, 2008, 2010).
La mayoría de estos pactos son impuestos desde arriba por parte de los directi- vos de las empresas, y aunque su negociación debe tener el mismo procedimiento que el de una convención colectiva, en la mayoría de las veces a los trabajadores sólo se les convocan para que firmen y se adhieran al pacto, sin que existan pro- cesos de negociación colectiva libres y voluntarios.
Este problema ha sido reiteradamente planteado por las centrales sindicales ante la OIT, reivindicando la creación de “garantías para un ejercicio real de la au-
tonomía de los trabajadores en la negociación de estos pactos cuando no exista sindi- cato, para que el proceso de negociación de este tipo de contrato sea un hecho real y no una simulación a través de un proceso que la empresa impone. Para ello, es impres- cindible que los representantes de los trabajadores sean elegidos de manera demo- crática por el período de vigencia del pacto y que tengan protección foral, para lo cual es necesario que el país ratifique y vincule en la legislación el C135 de la OIT, relativo a la protección de los representantes de los trabajadores en los lugares de trabajo”121.
Adicionalmente, las centrales y confederaciones sindicales han demandado la modificación del artículo 200 del Código Penal, para que se armonice con las dos disposiciones anteriores, así como penalizar también el ofrecimiento de planes o medidas de beneficios laborales iguales o superiores a los establecidos en las convenciones colectivas.
En relación con el contrato sindical, el incremento de esta forma de contrato colectivo de trabajo se presentó en un contexto de abierta política antisindical por parte del gobierno de Uribe, bajo cuyo mandato se incrementaron la subcon- tratación y tercerización laboral, y se propició la figura del contrato sindical para remplazar las cuestionadas cooperativas de trabajo asociado.En esta forma de contratación, las empresas remplazan la subcontratación a través de cooperativas y de otras formas de tercerización, por la subcontratación a través de sindicatos, que son los que se encargan de reclutar el personal, ponerlo a disposición de las empresas y pagarle todas las obligaciones laborales que se derivan del contrato.
Frente al cuestionamiento internacional que se ha hecho de la utilización de las cooperativas para subcontratar trabajadores, el gobierno de Álvaro Uribe Vélez eligió la estrategia de darle impulso al contrato sindical, a través de la expedición del decreto 1429 de 2010, que facilitó su negociación otorgándole toda la capaci- dad de decisión a la presidencia del sindicato, una competencia prerrogativa que
121 Comentarios de la Confederaciónn de Trabajadores de Colombia (CTC) y de la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia (CUT) sobre el C98 ante la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones.Ginebra, Suiza, 30 de agosto de 2010
mente para reglamentar la ley 411 de 1997, que ratificaba el C151 de la OIT. Sin embargo, la pretensión del gobierno era disminuir las presiones internacionales que no habían permitido la aprobación de los tratados de libre comercio con la Unión Europea y con los Estados Unidos, que reconocer el desarrollo efectivo de este derecho.
El decreto 535 dejó intactas las limitaciones de las funciones de los empleados públicos contenidas en los artículos 414 y 416 del CST. Además, en vez de incluir el concepto “negociación colectiva”, que tiene un contenido más amplio por la varie- dad de temas que son posible abordar, introdujo fue el de “concertación”, que tiene un alcance más restringido respecto de los temas y de los acuerdos que puede abordar. Y finalmente, tampoco incluyó un principio básico de las negociaciones colectivas como el de la Buena Fe, que implica que lo acordado en la negociación se cumple y tiene un carácter vinculante, cuestión que obliga a las autoridades a expedir las resoluciones, acuerdos, o los actos administrativos respectivos para poner en práctica lo acordado.
Estas limitaciones, que en la práctica no significaban ninguna aplicación del C151, fueron indicadas por la OIT: “La Comisión es consciente de que el decreto es
muy corto, es susceptible de mejoras y establece principios que probablemente nece- siten de una reglamentación ulterior para cumplir mejor con su objetivo y poder ex- tender en la práctica los acuerdos colectivos en las distintas instituciones. Si desde el punto de vista técnico es muy posible que ello sea conveniente, la Comisión recuerda que el Convenio no requiere una reglamentación exhaustiva, sino que por el contrario es compatible con sistemas que prevén un mínimo de injerencia del Estado en la ne- gociación colectiva pública”123.
Con el cambio de gobierno en el 2010, los temas laborales y sindicales encon- traron un espacio más favorable. Esto fue lo que ocurrió con la reivindicación del derecho a la negociación colectiva por parte de los sindicatos de empleados públi- cos, que concertaron con el gobierno un proyecto de decreto que reglamentaba de manera efectiva este derecho. Sin embargo, un año después, y ante el anuncio de un paro en el sector estatal, el gobierno expidió el decreto 1092 de 2012 que dejó inconformes a los sindicatos del sector y a las confederaciones sindicales.
Las mayores quejas tienen que ver los límites que establece en los temas que pueden ser materia de negociación, como el salarial, las prestaciones sociales y el régimen disciplinario. Al respecto Francisco Maltés, responsable de asuntos es- tatales de la CUT señaló: “En el anterior proyecto de Decreto no existía restricción
para discutir ningún tema. En este nuevo hay limitaciones en prácticamente todos los temas. Únicamente deja abierta la posibilidad de discutir salarios, pero a renglón seguido dice que la negociación en ningún caso podrá sobrepasar el tope salarial que
123 CEACR observación individual convenio 98 año 2010
tractuales con empresas, como los coteros o cargadores de plazas públicas, por ejemplo, resultan completamente inconvenientes en aquellos casos en los que su uso por parte de las empresas sólo tiene el objetivo de reducir costos laborales y evitar el surgimiento de organizaciones sindicales independientes.
II.2 trabajadores públicos sin derecho real a la negociación colectiva. En los
archivos que entrega el Ministerio del Trabajo sobre negociación colectiva, no aparece registro alguno que incluya acuerdos firmados con sindicatos de emplea- dos públicos. La razón es que, hasta fecha muy reciente, sobre los sindicatos que agrupan trabajadores al servicio del Estado, clasificados en nuestra legislación como “empleados públicos”, se tenían restricciones a la negociación colectiva, a través de los artículos 414 y 416 del CST, que establecían que la organizaciones sindicales de estas categorías de trabajadores “no pueden presentar pliegos de pe-
ticiones ni celebrar convenciones colectivas”, sino “presentar a los respectivos jefes de la administración memoriales respetuosos que contengan solicitudes que interesan a todos sus afiliados en general, o reclamaciones relativas al tratamiento de que haya sido objeto cualquiera de estos en particular, o sugestiones encaminadas a mejorar la organización administrativa o los métodos de trabajo”122.
Frente a estas limitaciones y ante la presión del sindicalismo del sector estatal, Colombia ratificó en 1997 el C151 de la OIT a través de la ley 411 de ese año, pero su ratificación no estuvo acompañada de la reglamentación respectiva.
La Corte Constitucional, que en la Sentencia C-1234/05 planteó de manera clara:
“… surge la pregunta si los memoriales respetuosos de que trata el artículo 414, nu- meral 4, del CST, corresponden a lo que el C154 implica el ejercicio del derecho de la negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos. (…) Estos no llevan consigo ninguna obligación correlativa en cabeza del destinatario de los mismos. (…), ni siquiera se establece que la administración deba recibirlos o darles trámite o res- puesta (…), ni prevé que el empleador-Estado deba iniciar una verdadera negociación colectiva o concertación alguna”.
Precisamente, por estas limitaciones y ante las denuncias del sindicalismo co- lombiano en la OIT, la CEACR instó al gobierno colombiano a adoptar medidas efectivas que reconocieran el derecho a la negociación colectiva para los emplea- dos públicos: “la Comisión pide al Gobierno que de conformidad con la sentencia de la
Corte Constitucional tome las medidas necesarias para que la legislación reglamente el derecho de negociación colectiva de los empleados públicos y entre tanto que se promuevan medios de concertación sobre las condiciones de trabajo” (Ver Observa-
ciones individuales CEACR C98 años 2004, 2008, 2010).
En el 2009, durante el gobierno de Uribe se expidió el decreto 535, supuesta-
logación posterior a la negociación, en la que las autoridades competentes pueden negarse unilateralmente a crear los actos administrativos necesarios para vincu- lar al Estado-empleador, lo cual es contrario a la libertad de negociación, como lo ha anotado el Comité de Libertad Sindical del a OIT: “Subordinar la entrada en vigor
de los convenios colectivos suscritos por las partes a su homologación por las autorida- des, es contrario a los principios de la negociación colectiva y del C98”.125
Adicionalmente, en los casos en que no se logran acuerdos directos entre las partes, la alternativa que incluye el decreto es la de nombrar un “mediador”, que sólo tiene la función de presentar “recomendaciones por escrito a la entidad
pública”(numeral 4, art. 7º.), las que no tienen, por tanto, carácter vinculante.
La otra restricción es que el decreto excluyó de la negociación temas que para los sindicatos son esenciales, como la estructura organizacional, las plantas de personal, las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado, los procedi- mientos administrativos, la carrera administrativa y el régimen disciplinario” (nume-
ral 7, art. 3º.).
Y en materia salarial señaló la posibilidad de la concertación, siempre y cuando
“se respeten los límites que fije el Gobierno Nacional” (numeral 7, art. 3º.).
II.3 negociación por sectores económicos. Expresión de la baja cobertura de
la negociación colectiva, es el bajo número de convenios colectivos por sectores económicos que se pactan todos los años: respecto a las grandes y medianas em- presas que están registradas en Supersociedades, Superfinanciera y Superservi- cios, el porcentaje de empresas donde se firma algún convenio es apenas de 5%. En el anexo se observa que las principales coberturas sectoriales alcanzadas co- rresponden al sector bancario, seguido por el sector electricidad gas y agua.
La baja presencia de convenios colectivos por sectores económicos tiene que ver con las formas precarias de contratación que se están imponiendo en muchos de estos sectores, como los contratos a través de cooperativas de trabajo asociado, los contratos de prestación de servicios, el outsourcing, y todas las demás formas de tercerización, las que en la práctica impiden el ejercicio de los derechos de li- bertad sindical, fenómenos que se presentan con bastante frecuencia en sectores como el de los servicios sociales de salud y educación.
ii.4 negociación colectiva según clase de sindicatos y nivel de los
acuerdos. Los sindicatos implicados en la negociación de convenciones
colectivas son apenas 292, equivalente al 9% del total de sindicatos. Los
125 Véase La libertad sindical, recopilación de principios y decisiones del Comité de Libertad Sindical, párrafo 1012, 5ª ed.
define el gobierno. Es decir sí, pero no”124.
Otra queja tiene que ver con la figura del mediador en el caso de los temas so- bre los que no se llegue a un acuerdo. Al respecto la CUT ha señalado que había acordado un tribunal de arbitramento compuesto paritariamente entre traba- jadores y nominadores, que escogía de común acuerdo el tercer árbitro, y cuyas decisiones eran de obligatorio cumplimiento para el nominador. Pero esto des- apareció del texto del decreto 1092 de 2012.
No obstante estas observaciones, el decreto avanza respecto de las restricciones que mantenía la ley en los siguientes sentidos: