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Por su relación con el tema e importancia, hemos seleccionado además otras dos actuaciones judiciales que giran en torno a la elección del procedimiento del artículo 7 de la Directiva Marco para acudir al Tribunal de Justicia.

La primera de ellas, el asunto C- 256/05 de 6 de octubre de 2005, es el caso Telekom Austria AG (incumbente austriaco). Un asunto en el que se elevó una cuestión prejudicial que giró en torno al artículo 7 de la DM, concretamente, relacionado con el procedimiento de revisión de mercados. En esta ocasión se analizó la competencia del TJUE para juzgar el caso concreto en un caso que venía iniciado por la CE como un caso de incumplimiento y que, en lugar de continuar en ese sentido, y quizá instar un Dictamen, se presentó una cuestión pre- judicial.

La cuestión prejudicial se centra en la validez, de acuerdo con los artículos 7.4 y 8.2 y 14 y 16 de la Directiva Marco, de la decisión de la Comisión C (2004) 4070 final, de 20 octubre 2004 por la que insta a la ANR nacional la (por entonces) Telekom-Control- Kommission) a retirar el proyecto de medida, notificado el 20 de julio de 2004 relativo al mercado de «servicios de tránsito sobre la red de telefónica pública fija», medida que tenía como efecto declarar la competencia efectiva en ese mercado.

En aplicación de la normativa europea, la ANR abrió un procedimiento apara analizar el estado de la competencia en el mercado citado y concluyó la existencia de competencia efectiva en ese mercado y en consecuencia, la ANR notificó a la CE el proyecto de medida de cierre del procedimiento de análisis. Siguiendo el procedimiento del artículo 7DM, la CE envió una carta en la que expresaba las serias dudas sobre la compatibilidad de esa medida con el Derecho comunitario. Después de la transmisión de varios documentos por parte de la ANR afectada, la Comisión emitió su decisión final en la que le solicitaba la retirada del proyecto de medida. En estas condiciones la ANR decidió poner ante el Tribunal la cuestión prejudicial que nos ocupa, en la que la ANR se pregunta por la validez de la decisión de la CE.

En la orden276 emitida por el Tribunal de Justicia, se concluyó que era manifiestamente incompetente para responder a la cuestión planteada por la ANR277. Para ello, el TJUE se basa en su jurisprudencia por la cual resulta que, de acuerdo con el artículo 234 CE (actual artículo 267 TFUE) las jurisdicciones nacionales están habilitadas para acudir al Tribunal sólo si existe un litigio pendiente ante ellas y si están llamadas a pronunciarse en el marco de un procedimiento destinado a terminar en una decisión de carácter jurisdiccional. Mientras que, en el caso que nos ocupa, resulta, tanto de las disposiciones del artículo 7DM como de la decisión de la CE de 20 de octubre de 2004, que no hay pendiente ningún litigio ante la ANR. En efecto, Telekom Austria AG no había acudido ante la ANR austriaca para que ésta tomara una decisión relativa al estado de la competencia en el mercado pertinente sino que, la ANR, a iniciativa propia, propuso a la CE un proyecto de medida relativo a la competencia efectiva sobre dicho mercado. Además, la Comisión no había hecho sino responder a la ANR nacional. El hecho de que Telekom Austria AG pudiera verse afectada por las consecuencias de la decisión litigiosa, no la convertía en parte del litigio. De todo ello resultó que la ANR Telekom-Control-Kommission no pudiera acudir al Tribunal en un re-envío para la apreciación de la validez.

El segundo caso que analizaremos se planteó en el asunto C-424/07 de 3 de diciembre de 2009 y enfrentó a la Comisión contra Alemania. La Comisión presentó un recurso de incumplimiento contra este país respecto del incumplimiento, a través de la Ley sobre telecomunicaciones alemana de 18 de febrero de 2007 (por la que se modificó la normativa sobre telecomunicaciones) al dar una nueva redacción a los artículos 3, 12b, y 9a de dicha Ley, se habrían infringido diferentes preceptos de las Directivas que forman el marco regulatorio, en especial los artículos 6, 7, 8, apartados 1 y 2, 15, apartado 3, y 16 de la Directiva Marco.

En esta ocasión el Estado alemán argumentó que la Comisión debería haber usado el procedimiento contemplado en el Artículo 7 DM para declarar un incumplimiento a las disposiciones de las Directivas de que se trata en el presente recurso.

276 _{El texto original en alemán denomina la resolución ‘Beschluss des Gerichtshofes’.} 277 _{Ver Asunto C- 256/ 05 de 6 de octubre de 2005 párrafos 10-12.}

El Tribunal sin embargo recuerda en su resolución que “(...) los procedimientos particulares que prevea una Directiva no pueden establecer excepciones ni sustituir a las competencias que corresponden a la Comisión en virtud del artículo 226CE”278 (actual artículo 258TFUE).

Como conclusión y como muestran estos dos casos, puesto que la Comisión posee diferentes medios para hacer cumplir el Derecho europeo en los Estados miembros, el recurso al mecanismo pre-contencioso del artículo 7DM resulta una clara manifestación de la voluntad de cooperación y de la apuesta por el uso de mecanismos de solución de controversias de contenido menos agresivo y vertical que favorece el clima de gobernanza europea.