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No obstante que en España la LECrim de 1882 desde su redacción original concebía la presencia del MF dentro del proceso penal, su ubicación institucional al día de hoy no es un asunto pacífico. La CE de 1978 al referirse al MF en el art. 124 lo ubica dentro del Título VI dedicado al Poder Judicial. Esta ubicación normativa, netamente formal, es corroborada materialmente por el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF) ‒Ley 50/1981, de 30 de diciembre‒, en su art. 2.1 cuando dispone que el «Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial […]».

En cualquier ordenamiento jurídico donde el MF esté llamado a cumplir funciones requirentes dentro del proceso penal, ejerciendo la acción penal, la ubicación institucional de éste será un asunto que genere muchos debates. Y ello porque se estaría desnaturalizando la entidad de los órganos del poder judicial, que son aquellos encargados de administrar justicia; administrar justicia no es otra cosa que decidir de fondo sobre la pretensión discutida dentro del proceso, con autoridad que hace tránsito hacia la cosa juzgada. Por tanto, no resulta conveniente equiparar un órgano cuya función consiste en acudir a la jurisdicción presentando una pretensión para que sobre ella se administre justicia, con el administrador de justicia en sí. Una cosa es buscar que el MF realice sus funciones con independencia e imparcialidad ‒asunto por demás loable‒ y otra muy distinta es que se asuma que esas características lo identifiquen plenamente con un órgano judicial; la esencia, pues, no puede ser equiparada con el accidente4.

4

Con vehemencia se manifiesta al respecto, J. MONTERO AROCA, Proceso penal

y libertad: ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal, Cizur Menor (Navarra),

Thomson/Civitas, 2008, pág. 136: «Decir que el fiscal se integra con autonomía funcional en el Poder Judicial no es una mera frase carente de concreción, tanto política como jurídica, es una clara falsedad ideológica».

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Ahora, en cuanto a la independencia que pueda tener el MF con respecto al poder ejecutivo, no deja de ser discutible que sea el Jefe de Gobierno quien proponga ante el Jefe del Estado el nombre del candidato para asumir el cargo de Fiscal General del Estado5. Si bien es cierto que se escucha a los otros poderes públicos, la elección viene determinada por el candidato que presenta el gobierno. Tampoco dice mucho a favor de la independencia del MF, el hecho de que el Fiscal General del Estado pueda ser cesado en sus funciones cuando ya no esté en el poder el gobierno que lo hubiese propuesto6. En ese sentido, sería conveniente invertir el orden del proceso de elección del Fiscal General del Estado, de tal manera que sea el Consejo General del Poder Judicial quien postule al candidato; en todo caso el periodo de ejercicio de funciones del Fiscal General del Estado debería ser fijo y no estar sometido a la permanencia de quien lo nomina.

Dentro del proceso penal, la actividad del MF no deja de levantar sospechas, habida cuenta su posible falta de independencia en relación con el poder ejecutivo7. Tampoco es un buen indicativo de independencia el hecho de que el Fiscal General del Estado pueda ser requerido por el Gobierno para conocer de algunos de los asuntos en los que el MF interviene.

Pero más allá de esto, lo que realmente provoca grandes debates es la actuación que debe desarrollar el MF dentro del proceso penal. Muchas veces el aspecto operativo de su actividad dentro del proceso penal no es analizado desde una perspectiva material, sino que simplemente es

5

Cfr. EOMF, art. 29.

6

Cfr. EOMF, art. 31.e).

7

Vid. L. M. DÍEZ-PICAZO, El poder de acusar…, cit., pág. 25: «Existen bien

fundadas sospechas, en efecto, para creer que la combinación de la discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal y la dependencia del Ministerio Fiscal respecto del Poder Ejecutivo representa un serio obstáculo para una persecución mínimamente eficiente y justa de los supuestos de criminalidad gubernativa».

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descalificado por su cercanía con el poder ejecutivo; o ensalzado, por su ubicación formal, dentro del poder judicial.

Es importante destacar que el Fiscal General del Estado no está facultado para presentar iniciativas legislativas de manera autónoma; tiene el deber de enviarle al gobierno una memoria anual sobre la actividad desarrollada, la evolución de la criminalidad, la prevención del delito y las reformas convenientes para una mayor eficacia de la Justicia8. Ello indica que se respeta la competencia de los poderes ejecutivo y legislativo en el diseño de la política general del Estado y de la penal en particular.

A pesar de que el MF está ubicado dentro del Poder Judicial y se exige en el art. 124.2 CE que su actuación esté sujeta a la legalidad e imparcialidad, quienes actúen en su representación no son susceptibles de ser recusados9. En su defecto, podrán ser relevados de sus funciones por disposición de su superior jerárquico, cuando alguna de las partes, fundadamente, así lo solicite10.