EQ5 – To what extent are the approaches of German development cooperation complementary

Segundo grupo de derechos que vamos a ver, estamos aun dentro de la gran clasificación conceptual de libertades, la libertad individual que curiosamente nuestra constitución le llama libertad personal, la garantía a la seguridad personal que nuestra constitución le llama seguridad individual, esto es importante no es solo un juego de palabras, para que estemos claro es que el concepto clásico es libertad individual y seguridad personal y la constitución las invierte. Y por último la acción de habeas corpus que tiende a proteger las dos anteriores.

Primero que es lo que significa o cual es el contenido protegido, cual es el efecto o la primera consideración histórica para llegar a un efecto indiciario de que es lo que significa y cuál es el precepto constitucional sobre el cual vamos a trabajar,

Art 19 numeral 7. Yo les pido que abran el 19 n° 7,

7°. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia:

a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros;

b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes;

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por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.

Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas;

d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto.

Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público.

Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para que se le de dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito;

e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla.

La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el artículo 9, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple;

f) En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley;

g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas;

h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales, e

i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia;

Y ustedes van a ver que hay un enunciado de dos cosas distintas y luego una secuencia de letras, entonces inmediatamente yo les voy a decir que la libertad personal en la Constitución está descrita en su contenido protegido, o en parte de su contenido protegido en la letra A y el resto de la letra B habla de seguridad individual, de ahí en adelante.

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Ahora, la primera pregunta, bajo la primera cuestión para aquellos de ustedes que hayan leído el texto de DDFF es determinar con claridad cuáles son todos los elementos texto que uno va a utilizar para empezar a trabajar sobre un derecho sobre la base de una descripción, la mayor parte de la doctrina y digamos el tratamiento tradicional de este tema señala que la libertad personal, la primera parte del 19 n°7, se identifica plenamente, en términos matemáticos es

cosecante, o sea, ambos coinciden exactamente, ninguno excede al otro, ninguno es deficitario

respecto del otro, y la libertad personal es equivalente a lo que señala la letra A, o sea, es equivalente a la libertad ambulatoria, compuesta por tres elementos, cuál serían estos tres elementos:

i. Entrar y salir del país.

ii. Residir, permanecer en cualquier lugar de la República. iii. Trasladarse de un lugar a otro.

Eso serían los tres elementos de la libertad ambulatoria, la posibilidad de salir del país, la posibilidad de ingresar al país, de trasladarse de un lugar a otro y de residir.

Primer comentario que les voy a dejar simplemente planteado, para que ustedes luego encuentren la respuesta por ustedes mismos, este derecho así como está planteado, así como está redactada la Constitución, propone un interesante problema en términos de titularidad, no un problema jurídico, no es un problema de primera línea jurídico, que la constitución le asegura a todas las personas este derecho, por lo tanto toda persona tiene derecho a todos los elementos o componentes descritos en el numeral A, la cuestión que se plantea es de otro orden, ustedes tendrán que averiguar cuál es ese orden, cuál es ese problema que se plantea, pero va a servir como una especie de invitación, un toreo a que lean el libro y encuentren la respuesta.

Bien, pero la pregunta inicial es la siguiente ¿es correcta esta identificación entre libertad personal y el contenido de la letra A? ¿Es correcta la afirmación de que la letra A es equivalente o consiste en la libertad ambulatoria? O uno podría encontrar en el texto algún fundamento para decir mire yo podría sostener que a lo mejor es más amplia, ¿a alguien se le ocurre? El art. 1:

Artículo 1° Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.

El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.

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Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

¿Por qué? Porque dice que las personas nacen libres. Ya, pero ¿por qué eso podría ampliar el campo de acción del 19 n°7 respecto de la letra A? alumno: porque la letra A del 19 n°7 habla de una actividad que coincide con la libertad ambulatoria.

Estoy de acuerdo de que el art. 1 se refiere a cualquier libertad, estoy de acuerdo en que el 19 n°7 parece restringirla a la libertad ambulatoria, pero ¿cómo podría yo conectar el art. 1 con el 19 n°7 para entender que el 19 n°7 es más amplio en su enunciado relativo a la libertad personal que lo que dice la letra A? porque su argumento choca con lo que viene a continuación: “la libertad personal: letra A: consiste en que toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros”. El enfoque suyo está bien, pero necesito la conexión, a partir del texto, ¿dónde uno podría decir que el enunciado del 19 n°7 es más amplio que la letra A cuando habla de la libertad personal? Pensando en que queremos trabajar tomándonos el texto constitucional en serio, estrujar o exprimir, darle rendimiento al texto, ¿cuál es la relación que existe entre el 19 n°7 en su enunciado, pensemos solamente en la libertad personal después vamos a hablar de la seguridad individual no cierto, cuál es la relación que hay entre el enunciado y la letra A? ¿O es una relación de equivalencia? Es una enumeración, ya, la letra A es una consecuencia que nace del enunciado. Si es una consecuencia que nace del enunciado ¿qué es lo que podría decir yo? Llevémoslo al plano biológico, los hijos son una consecuencia del amor de sus padres, entre nosotros todos sabemos que en realidad vino la cigüeña, qué significa esto, que no son equivalentes y una vez que ese amor floreció podrían venir más hijos, o sea, el principio generador, la causa primera no se agota necesariamente en sus efectos, y resulta que esta relación de consecuencia no es invento nuestro. ¿Es invento nuestro o no esta relación de consecuencia? No, porque la misma constitución nos está diciendo que lo que viene a continuación es una consecuencia, entonces eso es lo que da el puente que decíamos antes, porque eso me permite romper la equivalente: mire, la libertad ambulatoria de la letra A es una de las manifestaciones de la libertad personal y si yo la libero así, de este carácter de equivalente, significa que en el art. 1 tengo una declaración de libertad general: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y la constitución me asegura esa libertad.

Ese sería el planteamiento, me la asegura en el 19 n°7, incluyendo dentro de esto como consecuencia la libertad ambulatoria ¿qué importancia tiene esta construcción del argumento? ¿Qué importancia tiene plantear así las cosas? y no decir simplemente, esto es una pregunta no es para que copien, qué importancia tiene plantear este argumento así de des consolidar la equivalencia, dice que en el fondo lo que garantiza el 19 n°7 es la libertad que está también

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expresada en el art. 1 y no es equivalente simplemente a la libertad ambulatoria, ¿qué importancia tiene? Todavía no hemos visto ninguna intervención, no estamos todavía en el análisis de las intervenciones, estamos recién en el contenido protegido. Lo que dijo usted está bien, lo que pasa es que lo remitió a un objeto equivocado, ¿qué es lo que se amplía? Ya, se amplían las posibilidades de discutir cuál es su contenido protegido, esa es la pregunta, esa es la puerta que se nos abre, rompimos la equivalencia: libertad personal NO ES SOLO libertad ambulatoria, bueno si no es sólo libertad ambulatoria ¿qué otra cosa podría ser? Nuevamente para responder a esta pregunta, utilizo el mismo mecanismo histórico, el mismo procedimiento o método histórico que planteaba como forma de aproximarme.

Cuando uno escarba, en una sentido metafórico, arqueológico, cuando uno vuelve sobre el momento en que se consagra la libertad ambulatoria, se da cuenta de que ella aparece también en el constitucionalismo francés en los textos del constitucionalismo francés que han sido registrados hasta hoy, como una forma reducida de una serie de otros enunciados relativos a la libertad del individuo. O sea, cuando se produce la Revolución Francesa, se consagra la libertad individual y luego una serie de otras libertades consecuenciales.

Y fíjense ustedes esto es bien interesante: todas las libertades que se encuentran hoy día garantizadas como derechos fundamentales se entiende que son manifestaciones de la libertad individual. La libertad es una sola lo que pasa es que hay facetas de la libertad que están protegidas. Ustedes podrían, si a alguno de ustedes le gusta la literatura, les gusta escribir, uno podría escribir como una especie de cuento de “Alicia en el país de las maravillas” una cosa así y pensar en todas las cosas que uno podría proteger constitucionalmente si las pudiera ver amenazadas por ejemplo: el derecho fundamental a leer un libro de noche. Sería parte de nuestra libertad común y corriente. O el derecho fundamental a ponerse a la sombra cuando hace calor, suponiendo que haya sombra. El derecho fundamental a seguir con la vista el vuelo de los pájaros y ustedes podrían hacer una lista conceptualmente interminable de todas las posibilidades de ejercicio de nuestra libertad y todas ellas serían manifestación de una sola cosa: de nuestra libertad individual, de nuestra libertad como individuos. ¿Entonces qué es lo que sucede? Se afirma durante la revolución francesa la idea (que vamos a explicar inmediatamente) de libertad individual y luego algunos de sus componentes pasan a ser libertades específicas y otros componentes quedan más cercanamente asociados a ella. Y en algún momento incluso desaparece la consagración específica, de ahí el contenido de esta libertad individual. ¿Cuál es la idea de libertad individual en su sentido original, en su sentido histórico?

La idea de la libertad individual en su sentido histórico es la que está expresada en los artículos 4 y 5 de la de la “Declaración de derechos del hombre y el ciudadano” de la asamblea nacional francesa del 26 de agosto de 1789, ustedes ya la conocen perfectamente por primer año. Yo creo que puse bastante énfasis en que leyeran estos artículos el año pasado, no sé si alguien lo hizo y si lo hizo, si lo retuvo.

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Son esencialmente 2 los componentes de estos artículos:

1) La libertad: que consiste en poder hacer todo aquello que no daña a la sociedad o a los derechos de otros. Esa es la primera idea.

2) Y en segundo lugar: solo le corresponde fijar el límite entre el derecho de uno y el derecho de otro. Esa es la idea básica comprendida en la descripción de libertad general que además nos remonta al contenido histórico del concepto de libertad civil. Se acuerdan ¿Cuál es el concepto de libertad civil como opuesto simplemente a la libertad natural?

La libertad natural es aquella de la que gozamos, al menos conceptualmente donde no hay organización social, donde los individuos no tienen ni autoridad ni norma. La libertad natural es correlativa al estado de naturaleza.

La libertad civil es aquella que gozamos en una organización política, con autoridad y con normas.

Y ¿Cuál es la idea que está detrás de por qué el ser humano debiese elegir la libertad civil a la libertad natural? ¿O ustedes preferirían vivir en un sistema de libertad natural?

Preferimos la libertad civil para la protección nuestra.

Porque si bien es cierto que bajo la libertad civil no voy a poder hacer todo lo que quiero igualmente la prefiero (dependiendo del énfasis aquí que uno le dé, uno puede ser más seguidor de Hobbes, Rousseau o Locke) se puede decir que eso lo quiero porque:

a) o si no tengo una autoridad civil voy a vivir permanentemente aterrado de que me maten,

b) o si no tengo una autoridad civil la sociedad va a ser muy injusta en términos de intercambio

c) o dar justificación a esto según la opinión de Rousseau. Esas son las 3 alternativas.

¿Puede o no, querer o desear la libertad natural?

Por supuesto y se transforma en anarco y es una opción legítima que hemos discutido algunas veces. Pero no puede optar por la anarquía y además querer la libertad civil. Es incongruente decir que quiero ser anárquico pero a la vez quiero que el Estado me proteja. Estos son términos aprendidos en derecho constitucional 1. Los conceptos anteriores los debemos manejar como esa gente que hace malabarismos en las esquinas.

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Volviendo al tema, cabe preguntarse ¿Por qué esta ahí el concepto de libertad civil?: derecho a actuar, hacer lo que uno quiera, a menos que dañe la sociedad y menos que dañe a otros (esto es todavía es ley natural de Locke hasta aquí), y además es la ley positiva la que me fija el límite. La importancia de este predicado y que es lo que se ha perdido con el paso del tiempo y que es importante recuperarlo, porque es un principio constitucionalmente relevante para muchas cuestiones que pasan hoy día. Un ejemplo típico, pero que quizás no es el mejor es: ¿por qué le Estado tiene derecho a prohibirme que yo no consuma drogas? Alguien podrá decir porque la droga es mala, es que el tema no es ese, sino que si el estado tiene derecho a prohibirme a mí que yo haga algo malo conmigo mismo cuando no haga daño a la sociedad ni a otro. El Estado no me impide enterrarme en la tierra hasta la cabeza. ¿Por qué el Estado me prohíbe irme nadando a Japón? Lo más probable es que llegue un helicóptero que me rescate, pero es una decisión personal de vida, lo más probable es que me ahogue.

Detrás de esto está la idea básica del derecho constitucional que se ha perdido mucho de que el Estado no tiene capacidad ilimitada de intervenir en cualquier ámbito de nuestra libertad. En

los arts. 4 y 5 de la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano de 1789 se enuncian las razones que el Estado puede hacer valer para limitar nuestra libertad: cuando se daña a la sociedad o los derechos de otra persona, y ese sería el ámbito de intervención del Estado.

Artículo 4o.- La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a los demás. Así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.

Artículo 5o.- La ley no puede prohibir más que las acciones dañosas para la sociedad, todo lo