Error Analysis

1.º Con este nuevo criterio se debe entender superado el obstáculo principal que la doctri-

na tradicional de los años 90 de la Dirección General había invocado como motivo para de-

negar la aplicación de la legislación de protección de los consumidores por los Registradores: el de que la indeterminación de los elementos constitutivos del carácter abusivo de una cláusula, y la necesidad de valorarlos en función de las circunstancias concretas que rodearon la celebración del contrato, impide su apreciación directa por el Registrador, dado lo limitado de los medios probatorios a su alcance. Y esta nueva postura sin duda es la correcta, ya que, si bien la Directiva, en la dicotomía entre las denominadas «listas negras» (cláusulas irremediablemente abusivas por declaración directa de la ley) y «listas grises» (cláusulas que son abusivas si, examinado el contexto del artículo 4, se dan los requisitos del artículo 3), la Directiva se inclinó por el sistema de «lista gris»; sin embargo, el legislador español, siguiendo un criterio de mayor protección de los consumidores, optó por el sistema de la «lista negra». En este sentido, la Ley de 1998 añadió a la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios una disposición adicional primera con un extenso listado de cláusulas que son abusivas «en todo caso», actualmente recogidas de forma pormenorizada en los vigentes artículos 85 a 90 del texto refundido. Y es a estas últimas (que en conjunto agotan prácticamente toda la materia) a las que debe ceñirse la calificación del Registrador.

Este criterio aconseja, a mi juicio, que la praxis bancaria cambie paradigma en cuanto a la perspectiva desde la que se redactan unilateralmente los contratos, interiorizando – en beneficio de los deudores y también de las propias entidades financieras – que no debe incorporarse ninguna cláusula que pueda ser interpretada como potencialmente abusiva, y para ello deben asumirse las exigencias de claridad y transparencia en la redacción de los contratos, comenzando por su simplificación, evitando en todo caso la incorporación de pactos de dudosa utilidad o legalidad.

2.º Una segunda barrera para la calificación registral de las cláusulas abusivas era la dificultad de aplicar en sede registral los criterios de moderación e integración de la cláusula nula que el artículo 83.2 y 3 del texto refundido de la LGDCU de 2007 atribuye explícitamente al juez: «la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código civil y al principio de buena fe objetiva». Esta dificultad ha desapa- recido totalmente tras la Sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 (Asunto C-618/10, Banco Español de Crédito). En este caso la cuestión prejudicial fue suscitada por la Audiencia de Bar- celona ante la que se apeló un auto del Juzgado de primera instancia n.º 2 de Sabadell por el que se declaraba nula una cláusula de interés moratorio del 29%, y en aplicación de las facultades de integración atribuidas por la legislación española el juez lo sustituía por otra del 19%. Una de las cuestiones planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona al Tribunal de Luxemburgo era la de si el artículo 83 de la ley española que atribuye al juez la facultad de integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva es o no compatible con el artículo 6 de la Direc- tiva al establecer que la cláusula abusiva «no vincula» al consumidor. La respuesta del TJUE es que dicha facultad de integración no es compatible con la Directiva, que expresamente establece que el contrato seguirá siendo obligatorio «en los mismos términos» si puede subsistir sin la cláusula abusiva. Ello lo justifica el Tribunal afirmando que lo contrario «pondría en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 13/93», pues «la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesio- nales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores … en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusu-

las abusivas al saber que, aún cuando llegare a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario».

Este criterio ya lo ha incorporado a nuestro Derecho positivo la Ley 1/2013 a través de la nueva redacción del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incorporando una cuarta causa de oposición a la ejecución por parte del ejecutado basada en «el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible». De estimarse esta causa de oposición «se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva», es decir, sin aplicar el criterio de la previa moderación (vid. párrafo segundo del apartado 3 del art. 695 LEC).

3.º En cuanto al ámbito material de extensión de este control de contenido en la fase preventiva y extrajudicial que desarrolla el Registrador, se plantea la duda de si se extiende

además a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, incluyendo las relativas a los intereses pactados. Aquí hay que destacar una importante modificación de la doctrina ju- risprudencial de nuestro Tribunal Supremo. En principio dicha cuestión parecía resuelta por la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010 (Asunto 484/08, Caja de Ahorros de Madrid y Aso- ciación de Usuarios de Servicios Bancarios), relativa a una cláusula sobre intereses variables en un préstamo hipotecario, en concreto relativa a la previsión de redondeo a la fracción del ¼ de punto inmediato superior, y no al más próximo (superior o inferior). La cuestión se planteó porque el artículo 4.2 de la Directiva establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y compren- sible». Frente a ello el artículo 8 de la Directiva establece que «Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección». La cuestión residía en determinar si el artículo 8 de la Directiva permite a un Es- tado miembro establecer en su legislación el control del carácter abusivo de las cláusulas que excluye el artículo 4.2, o si por el contrario este último excluye tal posibilidad. Caja Madrid entendía que ello no es posible por considerar que el artículo 4.2 define de forma vinculante el ámbito de aplicación del sistema de protección. El TJUE entiende que el artículo 4.2 define el alcance de control sobre tales cláusulas (exigiendo claridad en su redacción) y que, por tanto, está dentro del ámbito de aplicación de la Directiva y por ello se le aplica el artículo 8 con su posibilidad de norma nacional más favorable. Y esto es lo que sucede en el caso del Derecho español, en el que la Ley 7/1998 no ha incorporado el reiterado artículo 4.2 de la Directiva al Derecho interno. En consecuencia, las autoridades españolas pueden apreciar el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente que se refiere al objeto principal del contrato, aunque esté redactada de forma clara y comprensible.

El Tribunal Supremo español recogió ya esta jurisprudencia en su Sentencia de 2 de marzo 2011, relativa a una cláusula de redondeo al alza de fracciones de punto, aclarando que es indiferente que se trate o no de una cláusula de fijación de precios [se había discutido si era esencial o accesoria, y si no era relativa al precio sino al procedimiento para su determinación], porque el TJUE ha afirmado que la Directiva no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas que definan el objeto principal del contrato (en contra de una corriente doctrinal que se opone a ello por entender que supone resucitar la doctrina del «precio justo», entendiendo que no es función de los jueces, sino del mercado, fijar los precios en una economía de mercado).

Sin embargo, la más reciente STS de 9 de mayo de 2013 (sobre la famosa cláusula suelo) ha modificado este criterio, y afirma ahora que los pronunciamientos de la citada Sentencia anterior tenían carácter de mero «obiter dicta», entendiendo que tal posibilidad de control de contenido «fue cegada en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las “contraprestaciones’’ –que identifica con el objeto principal del contrato– a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c) en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio» (vid. parágrafo 195). Ahora bien, la misma Sentencia aclara que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, «no supone que el sistema no las someta a un doble control de transparencia» (parágrafo 197), a que antes nos referimos.

Igualmente se ha admitido por nuestro Tribunal Supremo recientemente la extensión del control sobre el carácter abusivo de los intereses de demora. Así, frente a su Sentencia de 4 de junio de 2009 en la que afirmó que «En cuanto a los intereses moratorios, estos, como recuerda la sentencia de 2 de octubre de 2001, no tienen la naturaleza jurídica de los intereses reales, sino que se califican como sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrados en la ley de 23 de julio de 1908», más recientemente en la Sentencia de 23 de septiembre de 2010 ha admitido el carácter abusivo de una cláusula de intereses de demora que los fijaba en el 29% anual, así como la aplicación de la tasa anual equivalente de 2,5 veces el interés legal del dinero (que fija la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo, para los descubiertos en cuenta) a fin de integrar el contrato y ejercer la facultad moderadora que reconoce al juez la Ley de Consumidores y Usuarios, y para sustituir a la cláusula nula, moderación que, como hemos visto, ya no cabe.

IV. CONSECUENCIAS DEL PLANTEAMIENTO ANTERIOR EN LA EJECUCIÓN