The Establishment of Two Task Forces to Change Seed Legislation:

SERGIO TAFUR SÁNCHEz*

SUMARIO: I. Introducción. II. La importancia de la sede en el arbitraje internacional: países

con excesivas instancias de control de la decisión arbitral y de criterios amplios, son poco atractivos al arbitraje internacional. III. La necesidad del control de las decisiones arbitrales: algunas condiciones básicas para su comprensión. IV. El proceso de constitucionalización de los sistemas de administración de justicia. V. El control constitucional del arbitraje a través del amparo en el Perú. VI. Algunas situa- ciones paradójicas presentadas. VII. La nueva ley de arbitraje peruana y su intento de articulacion con el código procesal constitucional. VIII. A manera de conclusión.

I. IntRoduccIón

Se podría afirmar que el acuerdo por el cual dos o más partes deciden que una determinada controversia sea resuelta por un tercero ajeno e imparcial; re- sulta históricamente una situación previa a la existencia del Estado tal y como lo conocemos hoy. En sociedades temporalmente remotas, la condición de ese tercero podía recaer en el anciano, en el brujo, el jefe de la tribu u otro; pero no necesariamente en un órgano judicial perteneciente a una sociedad estructurada como un Estado más o menos moderno.

Visto así, si concebimos al arbitraje como un mecanismo de solución de controversias mediante el cual las partes en conflicto deciden que la solución a su disputa la emita un tercero que no forma parte de un órgano judicial pertene- ciente al Estado, su aparición parece ser temporalmente previa a la concepción misma de éste.

* Abogado, socio de Balbi Consultores Asociados S.A. y de Tafur Asesores y Consultores S.A.C. Profesor del Curso de Arbitraje en la Universidad Particular San Martín de Porres, y del Curso de Contratación del Estado en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y en la Escuela Nacional de Control de la Contraloría General de la República.

No obstante, en la actualidad y desde ya hace muchos años, el desarrollo de la institución arbitral no puede ser ajeno al Estado, y es posible afirmar que tampoco puede ser ajeno a la comunidad internacional. En efecto, para que el arbitraje funcione adecuadamente hoy en día se requiere de un claro reconoci- miento estatal, pero también de la comunidad internacional en su conjunto.

Con el paso de los años advertimos que (al margen de algunas épocas poco favorable para el desarrollo del arbitraje, bien sea por el protagonismo que han procurado tener los poderes judiciales de los Estados, o por el surgimiento de determinadas doctrinas que limitaron mucho su aplicación para determinados tipos de conflictos[1]_{), hoy prácticamente todos los países que pretenden ir} acordes con la globalización cuentan con legislaciones modernas de arbitraje (aunque aun no todas sean iguales ya que todavía presentan algunos matices especiales)[2]_{, a lo que se agrega la existencia de importantes instrumentos in-} ternacionales que fomentan el desarrollo de la institución arbitral, siendo el caso más relevante sin temor a equivocarnos la denominada Convención de Nueva York del año 1958.[3]

Todo ello ha permitido que en la actualidad podamos afirmar que el arbi- traje resulta un mecanismo eficiente para la solución de controversias, y suma- mente pertinente, por no decir inmejorable, para otras de ellas.

En este sentido, las legislaciones arbitrales de los países no pueden o por lo menos no deben, quedarse a la saga de los cambios y tendencias mundiales en la materia, pero adicionalmente deben articularse necesariamente con los prin- cipales instrumentos internacionales que existen sobre el particular, nutriéndose de la experiencia ganada en este ámbito.

Cada vez más estamos acostumbrándonos a ver sin mayor sorpresa situa- ciones en que dos partes de origen nacional se encuentran vinculadas por un laudo[4]_{; o en las que un tribunal arbitral de un tercer país decide sobre una} controversia de dos particulares de otros países, o sobre una controversia entre un particular y un Estado de otro país[5]_{. Es más, vemos cómo cortes judiciales} [1] Por ejemplo la denominada “Doctrina Calvo”.

[2] En este esfuerzo ha servido de mucho la denominada Ley Modelo de Arbitraje de la UNCI- TRAL, que ha sido adoptada en mayor o menor grado por diversos países.

[3] A la fecha, según información de la Comisión de la Naciones Unidas para el derecho mercan- til internacional (CNUDMI ó UNCITRAL, en ingles), existen 142 países que han ratificado la Convención de Nueva York, también denominada como Convención sobre Reconoci- miento y Ejecución de Laudos Arbitrales.

[4] De hecho en el Perú por ejemplo, ya desde setiembre de 1998 el Estado decidió que las controversias que se derivan de los contratos que celebra bajo el ámbito de la Ley de Contra- taciones del Estado se soluciones necesariamente a falta de acuerdo, en la vía arbitral. [5] Nos referimos aquí esencialmente al denominado “arbitraje de inversiones” que usualmente

de terceros países están cada vez más acostumbradas a ejecutar laudos prove- nientes de tribunales arbitrales de terceros países (situación que ya se está pro- duciendo incluso respecto de laudo arbitrales peruanos emitidos por Tribunales tanto institucionales como ad-hoc).

En nuestra normativa reciente podemos recordar que en el año 1984 el Có- digo Civil destinó el Título XI de la Sección Segunda del Libro VII a tratar la materia arbitral, el que fue derogado y sustituido por la Ley Nº 25935 en el año 1992, como un intento de dar un mayor espacio y profundidad al tratamiento del arbitraje, empero sin mucho éxito real.[6] _{No obstante fue a partir de la vigencia} de la Ley Nº 26572 en el año 1996 en que el desarrollo de la institución arbitral en el país comenzó a dar sus frutos, siendo que en la actualidad desde el 1° de septiembre del 2008 contamos con una nueva Ley de Arbitraje, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 1071 que ha pretendido con pocos, pero significativos cambios armonizar nuestro sistema arbitral con las soluciones modernas que en el mundo se han venido adoptando a la luz de la experiencia ganada.

En los últimos años, hemos sido testigos en el Perú de un crecimiento ex- ponencial del arbitraje:

– Hemos pasado de un esquema en el cual el Estado era renuente a ar- bitrar sus conflictos, a una Ley de Arbitraje que en principio como marco general le permite arbitrar sin mayor exigencia y formalidad; e incluso contamos desde hace poco más de una década con una Ley de Contrataciones del Estado[7] _{que prevé al arbitraje como el mecanismo} heterocompositivo “obligatorio” para la solución de controversias de prácticamente todos los conflictos que se susciten en la ejecución de la inmensidad de contratos que se celebran bajo sus alcances. Se ha im- pulsado también hace algunos años un sistema de “arbitraje popular” como una respuesta ante la incapacidad material del Poder Judicial para atender todos los conflictos que día a día se le presentan.

– Estamos en un esquema en donde el Estado, con el ánimo de fomentar la captación de inversionistas y en procura del desarrollo del país,[8] _se solucionar problemas de inversión extranjera, aunque tal vez sí el mas adecuado hasta la fecha

[6] Respecto de los motivos por los que en su momento no tuvo mucho éxito la figura del ar- bitraje en el Perú, los invito a leer a Fernando Cantuarias Salaverry en su obra “Arbitraje Comercial y de las Inversiones” y podrán advertir, entre otros temas el problema práctico que generaban las figuras de la “cláusula compromisoria” y “el compromiso arbitral”. [7] Actualmente el Decreto Legislativo No. 1017 y anteriormente la Ley No. 26850 (del año

1998).

[8] Un mundo en el cual el capital es escaso y en el que desde hace varias décadas los países imaginan y crean distintos mecanismos para hacerse atractivos a las inversiones , sobre

ha adherido a una serie de convenios e instrumentos internacionales que terminan contemplado al arbitraje como mecanismo de solución de conflictos, por ejemplo el Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (conocido como MIGA)[9]_{, y} el Overseas Private Invesment Corporation (OPIC) que habilitan la vía arbitral para la solución de controversias.

– El Perú es también parte del Centro Internacional de arreglo de Di- ferencias Relativas a Inversiones (CIADI), ya que mediante la Re- solución Legislativa No. 26210 del 10 de julio de 1993[10] _{ratificó el} Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, el cual contempla al arbitraje como mecanismo de solución de controversias. Hemos celebrado más de 30 Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones también denominados BITS.[11] _{En estos esquemas re-} sulta probable que un inversionista extranjero en el Perú, sin siquiera haber celebrado un convenio arbitral directo con el Estado Peruano, o siquiera un contrato con el Estado Peruano, lo termine emplazando ante un tribunal arbitral internacional por la violación de alguno de sus derechos reconocidos en esos instrumentos.

Obviamente, en este contexto vemos que el arbitraje hoy en el Perú resulta un mecanismo reconocido no sólo para la solución de controversias entre sus particulares, es absolutamente recomendable entre particulares de distintos Es- tados; además se aplica en las relaciones contractuales con el Estado, y entre nacionales de un Estado contra otros Estado. Es evidente que ello responde, entre otros aspectos, a su característica de poder convertirse en un mecanismo

todo aquellos que históricamente no hemos tenido una clara muestra de independencia de los sistemas judiciales respecto del poder político, de respecto a las reglas preestablecidas y de continuidad de políticas y compromisos asumidos por autoridades precedentes, nos ha obligado a concebir mecanismos tales como: contratos-ley, convenios de estabilidad jurídica, asumir convenciones internacionales que permiten el acceso de los inversionistas a determinadas garantías para la cobertura de riesgos no comerciales, como es el MIGA, entre otros.

[9] Preocupaciones acerca de los entornos de inversión y las percepciones de riesgo político a menudo inhiben la inversión extranjera directa, con la mayoría de los flujos van a un puñado de países y al cese de las economías más pobres del mundo en gran medida ignorado. OMGI aborda estas preocupaciones ofreciendo tres servicios clave: seguro de riesgo político para las inversiones extranjeras en los países en desarrollo, asistencia técnica para mejorar los climas de inversión y promover las oportunidades de inversión en los países en desarrollo, y mediación de conflictos servicios, para eliminar los posibles obstáculos a la inversión futura. [10] En vigencia desde el 08 de septiembre de 1993.

técnico, especializado, imparcial y expeditivo para la solución de determina- das controversias; y como tal constituye una herramienta valiosa para fomentar el desarrollo de un país ávido de inversión, no solo extranjera sino también nacional.

Existen aún muchas situaciones que el arbitraje debe enfrentar, las nue- vas tecnologías, los avances en la contratación, en las relaciones comerciales internacionales importan nuevos retos, hablamos hoy de “arbitraje sin conve- nio”, “arbitraje respecto de partes no suscriptoras del convenio”, etc; ideas que hace algunas décadas parecían impensables, y que poco a poco se van han ido admitiendo. Sin embargo, es imprescindible que quienes finalmente son llamados a evitar los excesos que pudiesen ocurrir en materia arbitral, los jue- ces y magistrados que van a conocer de los pedidos de anulación de laudo y los procesos constitucionales de amparo, cuenten con el conocimiento adecuado de la materia.

Así, un aspecto trascendental para el desarrollo del arbitraje no sólo está dado por la existencia de una moderna Ley de Arbitraje que regule su funcio- namiento, sino también por contar con un coherente sistema de control de las decisiones arbitrales que los Estados siempre han mantenido. En el Perú ese control se ha venido dando a través del sistema de revisión judicial (anulación de laudo) y del control constitucional (acción de amparo). En los últimos 10 años se han emitido pronunciamientos importantes sobre la materia pero mu- chas veces cambiantes, y creemos que la legislación no ha acompañado nece- sariamente estas decisiones de tal forma que nos permita contar con un sistema articulado de control.

II. laImpoRtancIadElasEdEEnElaRbItRaJEIntERnacIonal: paIsEsconExcEsIvasInstancIasdEcontRoldEladEcIsIonaRbItRal ydEcRItERIosamplIos, sonpocoatRactIvosalaRbItRaJEIntERnacIonal

Uno de los temas absolutamente importantes en materia arbitral resulta ser la determinación de la sede o lugar del arbitraje. Ello porque su definición va a conllevar por lo general a que, en defecto de acuerdo de las partes, sean las normas del país sede las que regulen supletoriamente el desarrollo del arbitraje, sino además porque también van a determinar sus mecanismos de control y la competencia de sus instancias jurisdiccionales para ejercerlo. Así, un proceso arbitral llevado en la ciudad de Lima, por dos empresas extranjeras, será desa- rrollado en principio bajo los alcances de la Ley de Arbitraje Peruana, y será el Poder Judicial Peruano quien finalmente asuma competencia para ejercer el control de la decisión arbitral (en lo que se conoce como anulación de laudo),

pero finalmente podría también conocer la materia el Tribunal Constitucional Peruano en vía de un proceso de amparo[12]_.

En tal sentido, cuando agentes del comercio internacional acuerdan someter la solución de sus conflictos a un arbitraje, la determinación de la sede resulta absolutamente relevante. Un país que pretenda tener diversas instancias de con- trol del laudo, y maneje criterios absolutamente amplios y localistas para ello, será eventualmente una plaza poco atractiva para el arbitraje.

III. lanEcEsIdaddElcontRoldElasdEcIsIonEsaRbItRalEs: alGunascondIcIonEsbásIcaspaRasucompREnsIon

Un tema absolutamente relevante a toda institución y que garantiza su fun- cionamiento es el control. Las instituciones sin control caen indefectiblemente en una anarquía, y el arbitraje como institución, no tendría porque ser ajeno a ello. Si alguien preguntase ¿cómo se ejerce el control de las decisiones que se emiten en el arbitraje?, podría afirmar que básicamente ese control se da en tres grandes momentos:

(i) Al interior del propio proceso arbitral[13]_;

(ii) Luego de la emisión del laudo arbitral, el cual es ejercido por los Tri- bunales del Estado en donde se dicto el laudo arbitral[14]_{; y}

(iii) Al momento de la ejecución, lo que involucra la eventual participa- ción de Poderes Judiciales de otros Estados cuando el laudo es materia de un reconocimiento y ejecución en un Estado diferente a aquel en el cual se emitió[15]_.

Sin embargo, una conclusión absolutamente clara es que si las partes en conflicto acordaron someter sus diferendos a arbitraje, ello implica también su

[12] Tal como viene sucediendo a la fecha.

[13] Nos referimos al recurso de reconsideración contra las resoluciones que se emiten en el proceso y que son distintas del laudo arbitral.

[14] Esto involucra también en muchos casos no solo al Poder Judicial en vía de lo que se conoce como procedimiento de “anulación de laudo”; sino a las instancias a cargo del control cons- titucional (lo cual viene siendo una tendencia cada vez mayor en algunos países de América Latina).

[15] Como se sabe al momento de solicitar el reconocimiento de un laudo extranjero al amparo de la Convención de Nueva York, existe la posibilidad que la parte contra quien se preten- de ejecutar el laudo una vez reconocido pueda oponerse al reconocimiento bajo alguna de las causales previstas en la misma Convención.

intención de lograr una solución rápida a su discrepancia (el esquema arbitral –al cual las partes voluntariamente se someten en ejercicio de su autonomía- no está diseñado para permitir –como regla general- una pluralidad de instancias, sino esencialmente una decisión en instancia única)[16]_.

Siendo así, obviamente las reglas que se fijan para estos controles deben responder a criterios lógicos y coherentes con la institución que pretenden re- gular, y por tanto: (i) no puede aceptarse que en vía de control se amparen cues- tionamientos a supuestos vicios que el mismo solicitante generó; (ii) no puede pretenderse que se controle algo que el solicitante aceptó o que no reclamó en su oportunidad; y (iii) obviamente el tipo de control no puede versar sobre el fondo de la decisión ya que de lo contrario terminaríamos convirtiendo en una quimera la “instancia única” del arbitraje para terminar en un sistema de plura- lidad de instancias. Y éstos, son códigos universales que se suelen respetar de manera internacional.

De todos estos mecanismos de control podemos afirmar que son comunes al sistema arbitral en la mayoría de países (y se suelen manejar más o menos con los mismos parámetros), los controles “intraproceso” y el de “anulación de lau- do”; incluso si uno revisa las causales de anulación de laudo arbitral en la legis- lación comparada, podrá advertir que ellas guardan mucha coherencia con las causales de no reconocimiento de laudo extranjero previstas en la Convención de Nueva York (tal vez el instrumento internacional más importante en materia de arbitraje). No podríamos afirmar lo mismo respecto de los parámetros de control constitucional del laudo arbitral.

En el Perú, creo sin temor a equivocarme que, no obstante el esfuerzo que se ha hecho por dotar de efectividad al sistema arbitral (al que las partes volun- tariamente se someten), cada vez más éste se encuentra afectado por decisiones de quienes son llamados a controlar y también porque no decirlo a garantizar su funcionamiento[17]_.

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza del arbitraje y si éste se funda- menta en el derecho a la libertad de contratar (teoría contractualista), o si está sustentado en disposiciones de carácter público vinculadas a la administración de justicia en un Estado (teoría publicista); pero a veces en esa discusión se pierde de vista la razón de ser del sistema arbitral.

Estoy seguro que el arbitraje no surge, ni se expande y desarrolla en la época moderna, pretendiendo basarse en una u otra teoría, sino esencial-

[16] Este es uno de los cambios sustanciales efectuados por la actual Ley de Arbitraje Peruana. [17] El artículo 1° de la Convención de Nueva York, de la cual el Perú es adherente, establece

el compromiso del Estado de respetar el acuerdo de las partes de someter sus diferencias a arbitraje. Por tanto compromete al Estado y a sus órganos a garantizar el funcionamiento del Sistema Arbitral.

mente aparece como consecuencia de la necesidad de buscar una solución a los conflictos en una instancia neutral, de manera rápida, expeditiva y especializada, y con mucho mayor razón en el ámbito del comercio interna- cional[18]_{, y todo ello se desarrolló de espalda a los Estados (vale decir sin} que el Estado pretenda entrar a controlar permanentemente el sistema en su funcionamiento).

Sin embargo, como suele suceder en nuestros países cuando se advierte que una institución privada funciona de manera más o menos aceptable, esto llama la atención del Estado que hasta ese momento esencialmente ha sido uno de los observadores, y éste pretende cambiar de rol, quiere asumir un mayor protagonismo: de sólo permitir que los privados pacten arbitrajes y garantizar- les el reconocimiento de la institución (lo que involucra la ejecutabilidad de sus decisiones), resulta que ahora ve en este mecanismo privado y voluntario, una herramienta válida para paliar su incapacidad y lo pretenden utilizar como herramienta para descomprimir la asfixiante carga judicial y en esa idea buscan su masificación,[19] _{incluso se vuelven propensos a someter sus diferendos con-} tractuales a arbitraje. Es en estos escenarios en donde tienen más eco las voces que pretenden indicar que el arbitraje no puede ser sólo visto como una con-