106. Las transgresiones a la privacidad son producidas por injerencias de las autoridades estatales que, aunque se hayan producido en conformidad con el Derecho interno, violan el derecho a la privacidad protegido en el CEDH. El TEDH concluirá cuándo una injerencia se entiende como lícita y cuándo viola los límites recogidos en el apartado segundo del artículo 8 del CEDH151.
107. Algunos pronunciamientos judiciales que ahora vamos a examinar, tienen el objetivo de poner fin, o de otro modo limitar, a las ambiciones de algunos Estados, estableciendo confines muy específicos a la creciente capacidad de los gobiernos para recopilar informaciones sobre sus ciudadanos para ser utilizados en casos futuros152. En este sentido,
el TEDH establece límites a la proliferación de las restricciones de las libertades debidas a un fortalecimiento de las políticas de seguridad.
150 Como se sabe, la característica principal de la jurisdicción del TEDH es el hecho de que cualquier persona
pueda presentar un recurso en contra los Estados parte del Convenio por presuntas violaciones de éste. Sin entrar en el proceso de funcionamiento del Tribunal, es suficiente observar que los individuos pueden recurrir el TEDH sólo después de agotar todos los recursos internos. Las sentencias del TEDH son vinculantes. Sin embargo, el Tribunal no tiene el poder de anular las decisiones de las autoridades nacionales, pero eso no quiere decir que no tenga influencia ni sea decisivo. En términos legales se dice que se trata de sentencias declarativas y obligatorias. Por eso, la jurisprudencia del Tribunal es sin duda importante para comprender el alcance de la disposición en comentario, así como las cuestiones jurídicas que subyacen a su aplicación práctica. En segundo lugar, porque, dado que la Unión Europea reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, reconocido por el CEDH, no se puede prescindir de la interpretación de estos derechos por el Tribunal de Estrasburgo. Vid. amplius, Julia RUILOBA ALVARIÑO (2006), «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos: organización y funcionamiento», en UNED. Anuario de la Escuela de Práctica Jurídica, núm. 1, págs. 14. Disponible en Internet: http://www2.uned.es/escuela-practica-juridica/AEPJ%201%20Julia%20Ruiloba.pdf [consulta: 05 de febrero de 2016]; EUROPEAN UNION AGENCY FOR FUNDAMENTAL RIGHTS (2011a),
Access to justice in Europe: an overview of challenges and opportunities, Luxemburgo, Oficina de
Publicaciones de la Unión Europea, págs. 72. Disponible en Internet: http://fra.europa.eu/en/publication/2011/access-justice-europe-overview-challenges-and-opportunities [consulta: 28 de noviembre de 2015]; Pasquale GIANNITI (a cura di) (2015), La CEDU e il ruolo delle Corti:
globalizzazione e promozione delle libertà fondamentali, Bologna, Zanichelli, XLVII, págs. 2032.
151 Muchos gobiernos han aumentado el control de los ciudadanos con el fin de prevenir la delincuencia y el
terrorismo. Esto ha significado que la cuestión se llevara ante las máximas autoridades jurisdiccionales europeas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (vid. Capítulo IV) y el TEDH.
152 Por ejemplo, en este sentido podemos incluir los programas de vigilancia británicos (“Investigatory Powers
Bill”) que violan el Convenio. Vid. Matt BURGESS (2016), «UN warns UK’s IP Bill ‘undermines’ the right
to privacy», en wired.com.uk. Disponible en Internet: http://www.wired.co.uk/article/un-privacy-ip-bill-not- compliant-international-law [consulta: 28 de marzo de 2016].
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108. La extensa jurisprudencia del TEDH, que se ha visto en la obligación de pronunciarse en situaciones de crisis de seguridad nacional desde ya hace algunas décadas, es una fuente indispensable para entender correctamente el sentido del artículo 8 del CEDH. El Tribunal ha sostenido sistemáticamente que el almacenamiento y conservación de datos personales por parte de la policía o de las autoridades nacionales de seguridad constituye una injerencia, con arreglo al artículo 8, apartado 1, del CEDH. Pero, también, hay muchas sentencias del TEDH que abordan la justificación de dichas injerencias mediante la vigilancia del Estado.
109. Desde aquí, representamos un breve excursus, más o menos cronológico, de la más representativa jurisprudencia del TEDH desde la “clásica” hasta nuestros días −en que se inscribe la presente investigación−, con el fin de evaluar la forma en que ha evolucionado la acción del Tribunal referente a ese conflicto entre la protección de la privacidad y seguridad pública (y consiguiente lucha contra la criminalidad153), y la protección de la privacidad de la mano del derecho al respecto de la vida privada, del domicilio y de la correspondencia reconocido en el citado artículo 8 del CEDH.
110. La primera sentencia del Tribunal, en referencia al asunto en cuestión, ha dado lugar, a finales de los años 70, a la inclusión de la protección de las conversaciones telefónicas dentro del artículo 8 del CEDH. Así, en el asunto Klass y otros contra Alemania154, el TEDH
no reconoce la violación del artículo 8 del CEDH, porque el segundo apartado del mismo artículo contempla las limitaciones al derecho del individuo al respeto de la vida privada y de su correspondencia, ya sea por escrito o por teléfono. Reconoce que las sociedades democráticas están amenazadas por el terrorismo y que el Estado debe ser capaz, con el fin de contrarrestar de manera eficaz esa amenaza, de llevar a cabo una vigilancia secreta de los «elementos subversivos» que operan en su territorio. En el caso en examen, el control secreto sobre la vida y las comunicaciones de la persona era legítimo y conforme a lo dispuesto por una ley parlamentaria y la Constitución Federal alemana, necesarias para defender la sociedad democrática en Alemania contra la amenaza de espionaje y terrorismo155.
153 Sobre la lucha contra la criminalidad y los derechos fundamentales de la UE, vid. Silvia RIGHI (2014),
Lotta alla criminalità e salvaguardia dei diritti e delle libertà fondamentali nell’U.E., Tesis Doctoral, Bologna,
Alma Mater Studiorum - Università di Bologna, Dottorato di Ricerca in Diritto Europeo, Ciclo XXVI, págs. 309.
154 TEDH, Klass y otros contra Alemania, núm. 5029/71, sentencia de 6 de septiembre de 1978. Disponible en
Internet: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57510 [consulta: 07 de febrero de 2016].
155 Alicia GONZÁLEZ MONJE (2017), «Amenazas a la seguridad y privacidad: la dificultad del equilibrio
perfecto», en Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 29, pág. 285. Disponible en Internet: http://journals.sfu.ca/redf/index.php/redf/article/view/224 [consulta: 02 de febrero de 2018]. Sin embargo, el
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111. Las principales decisiones del TEDH en casos de protección de datos atañen, inicialmente, al uso de éstos por los poderes públicos. Las decisiones jurídicas se orientaron fundamentalmente a la evaluación de las medidas adoptadas por los Estados, llamados a equilibrar al mismo tiempo la necesidad de proteger la privacidad con la circulación de la información dentro de las administraciones públicas156.
112. En 1987, por primera vez, una sentencia de la Corte afronta el problema de la recogida, almacenamiento y utilización de datos personales por parte de la autoridad pública (es decir, las fuerzas de inteligencia), como actividad que afecta a la vida privada de una persona. En el caso Leander contra Suecia157, el TEDH resolvió que «el control secreto de
personas que solicitan puestos de importancia para la seguridad nacional no es contrario, en sí mismo, a una sociedad democrática»158. En particular, el Tribunal concluyó que «las
garantías específicas establecidas en la legislación nacional para la protección de los intereses del interesado, por ejemplo, los controles ejercidos por el Parlamento y el Ministro de Justicia, derivaron en que (…) el sistema de control de personal de Suecia cumplía los requisitos del artículo 8, apartado 2, del CEDH»159. Verificado el “amplio margen de apre-
ciación disponible”, el Estado demandado estaba autorizado a considerar que, en el asunto planteado por el demandante, «los intereses de la seguridad nacional prevalecían sobre los
intereses individuales». El Tribunal concluyó que no había existido una violación del
artículo 8 del CEDH160.
TEDH añadió una advertencia, reconociendo que la vigilancia y el control de las comunicaciones secretas debe hacerse sólo en circunstancias excepcionales en cuantos tales controles caracterizan un Estado policial y que la ley de emergencia puede atentar e incluso destruir la democracia, cuando por el contrario afirma defenderla.
156 Consideremos el caso de la conservación de los datos sanitarios en los hospitales y su secreto, el derecho
de que los datos de los registros de antecedentes penales no se utilicen para fines distintos de aquellos para los que fueron recogidos, o el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Por cuánto concierne la conservación de los datos sanitarios en los hospitales y su secreto, vid. TEDH, Z. contra Finlandia, núm. 22009/93, sentencia de 25 de febrero de 1997. Disponible en Internet: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001- 58033#{%22itemid%22:[%22001-58033%22]} [consulta: 06 de junio de 2015]. Vid., asimismo, con respecto al tratamiento de los datos personales relacionados el estado de salud, TEDH, M.S. contra Suecia, núm. 20837/92, sentencia de 27 de agosto de 1997.
157 TEDH, Leander contra Suecia, núm. 9248/81, sentencia de 26 de marzo de 1987. Disponible en Internet:
http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57519#{%22itemid%22:[%22001-57519%22]} [consulta: 06 de junio de 2015].
158 AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA (2014), Manual de
legislación europea en materia de la protección de datos, Luxemburgo, pág. 72. Disponible en Internet:
http://www.echr.coe.int/Documents/Handbook_data_protection_SPA.pdf [consulta: 12 de mayo de 2015]. El TEDH ha declarado que «el concepto de necesidad implica que la injerencia responda a una necesidad social
acuciante y, en particular, que sea proporcionada con el fin legítimo que persigue». TEDH, Leander contra Suecia, apartado 58.
159 AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA (2014: 72).
160 AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA (2014: 72). Del
mismo modo, en el asunto B.B. contra Francia, el TEDH decidió que la inclusión de un delincuente sexual convicto en una base de datos nacional judicial, entraba en el ámbito de aplicación del artículo 8 del CEDH, y, por tanto, no había existido una violación del artículo 8 del CEDH. TEDH, B.B. contra Francia, núm. 5335/06,
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113. En los años 90 tenemos las primeras sentencias en las que el TEDH cuestionó el alcance expansivo del artículo 8 del CEDH161, en relación con el concepto de vida privada162, aunque no se pronunció sobre el tema en concreto de las nuevas tecnologías. Sobre todo, el Tribunal se fijó en el aspecto del derecho a la vida privada y familiar, en relación con las bases de datos como medio de almacenamiento, comunicación y difusión de datos, en términos de protección de la interferencia directa de los poderes públicos.
114. Sobre las actividades investigadoras, llevadas a cabo en secreto por la autoridad judicial, como las interceptaciones de las comunicaciones, que requieren una ley que especifique las condiciones y circunstancias de aplicación, el Tribunal de Estrasburgo se ha pronunciado en la importante sentencia Malone contra el Reino Unido163. El caso trató una investigación penal sobre dos sujetos, a los que se habían tomado muestras genéticas y huellas dactilares. Posteriormente, las investigaciones concluyeron con la absolución, pero las bases de datos de la policía británica continuaron manteniendo los datos almacenados y la policía misma rechazó la solicitud de destrucción realizada por los interesados. El TEDH subrayó cómo la protección de los datos personales constituye un aspecto esencial del derecho a la vida privada y familiar y al mismo tiempo considera legítimo el objetivo de las autoridades públicas de conservar datos por la finalidad de investigación penal y prevención de los delitos; pero, en esta circunstancia específica, se consideró que el almacenamiento del perfil biológico tan profundo e ilimitado en el tiempo ha sido considerado como desproporcionado. El Tribunal sostuvo que había una violación del artículo 8 del CEDH164.
sentencia de 17 de diciembre de 2009. Disponible en Internet: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001- 96361#{"itemid":["001-96361"]} [consulta: 20 de febrero de 2016].
161 Esther SALAMANCA AGUADO (2014), «El respeto a la vida privada y a la protección de datos personales
en el contexto de la vigilancia masiva de comunicaciones», en Revista del Instituto Español de Estudios
Estratégicos (IEEE), núm. 4, págs. 26. Disponible en: http://revista.ieee.es/index.php/ieee/article/view/137
[consulta: 19 de noviembre de 2015].
162 TEDH, Niemietz contra Alemania, núm. 13710/88, sentencia de 16 de diciembre de 1992. Disponible en
Internet: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57887#{"itemid":["001-57887"]} [consulta: 19 de noviembre de 2015]. En particular, en el apartado 29: «(...) no considera posible o necesario intentar elaborar una definición
exhaustiva de la noción de “vida privada”. Sin embargo, resultaría en exceso restrictivo limitar esta noción al “círculo íntimo” en el cual la persona vive su vida personal como lo elija, y excluir de él completamente el mundo exterior no contemplado en ese círculo”. Sobre la vida privada, ésta también debe incluir en cierto grado el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos”». Sobre el caso, vid. Cristina
HERMIDA DEL LLANO (2005), Los derechos fundamentales en la Unión Europea, Barcelona, Anthropos Editorial, pág. 74.
163 TEDH, Malone contra el Reino Unido, núm. 8691/79, sentencia de 02 de agosto de 1984. Disponible en
Internet: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57533#{%22itemid%22:[%22001-57533%22]} [consulta: 06 de junio de 2015]. También en Esther SALAMANCA AGUADO (2014: 10 y ss.).
164 Otra de las cuestiones principales es lo que se menciona en el caso Kopp contra Suiza al producirse la
ilegalidad de investigaciones y escuchas telefónicas del abogado Kopp. El TEDH indica que el objeto del artículo 8 «exige que la ley sea «compatible con la preeminencia del derecho»: cuando se trata de medidas
secretas de vigilancia o de interceptación de comunicaciones por las autoridades públicas, la ausencia de control público y el riesgo de abuso de poder implican que el derecho interno debe ofrecer al individuo una
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115. Utilizando la jurisprudencia del TEDH, debería ser posible evaluar el efecto de la interferencia en el individuo, a fin de brindar a la persona una protección adecuada contra acciones arbitrarias del Estado. En su sentencia sobre el caso Malone, el Tribunal de Estrasburgo subrayó que el procedimiento debe tener una base jurídica precisa, clara y accesible165. Dicha base jurídica debería establecerse en una ley que sea de fácil acceso para el público y que debería explicar la naturaleza de las ofensas que pueden dar lugar a una orden de intercepción o vigilancia. La ley también debe definir las categorías de personas que podrían estar sujetas a vigilancia166. Las medidas adoptadas deberían limitarse en lo que respecta a la duración.
116. Por otro lado, el requisito de la necesidad167, citado en el apartado segundo del artículo 8, implica que la injerencia en el derecho a la intimidad debe corresponder a una necesidad acuciante de la sociedad, y ser pertinente, adecuada y proporcionada a la finalidad legítima que tiene como objetivo proteger. En este sentido se coloca el caso Amann contra
cierta protección contra las injerencias arbitrarias en los derechos garantizados por el artículo 8» (apartado
64). Como se expone también en el apartado 72 de la sentencia, «las escuchas y los demás procedimientos
para interceptar las conversaciones telefónicas, representan una ofensa grave al respeto de la vida privada y de la correspondencia» como sucedió en las vulneraciones cometidas por la NSA y las agencias europeas al
espiar a ciudadanos europeos. TEDH, Kopp contra Suiza, núm. 23224/1994, sentencia de 25 de marzo de 1998. Disponible en Internet: http://lawcenter.es/w/file/download/66097 [consulta: 08 de junio de 2015]. Otra sentencia del TEDH en que declara una violación del artículo 8 del CEDH, por injerencia en el derecho a la protección de datos mediante la vigilancia, se encuentra en el asunto Allan contra el Reino Unido. TEDH, Allan
contra el Reino Unido, núm. 48539/99, sentencia de 5 de noviembre de 2002. Disponible en Internet:
http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-60713#{"itemid":["001-60713"]} [consulta: 02 de octubre de 2016].
165 TEDH, Malone contra el Reino Unido, apartado 67: «The mere storing of data relating to the private life of
an individual amounts to an interference within the meaning of Article 8 (…). The subsequent use of the stored information has no bearing on that finding (…). However, in determining whether the personal information retained by the authorities involves any of the private-life aspects mentioned above, the Court will have due regard to the specific context in which the information at issue has been recorded and retained, the nature of the records, the way in which these records are used and processed and the results that may be obtained (…)».
166 Por último, recordando el juicio en Weber y Saravia, se reafirma que el procedimiento a seguir para
examinar, utilizar y almacenar los datos obtenidos, las precauciones que deben tomarse al comunicar los datos a otras partes y las circunstancias en las que los materiales que resultaron de tal interferencia pueden o deben ser destruidos, debe ser previsible también. Está claro que los riesgos de arbitrariedad son especialmente evidentes cuando una facultad conferida al ejecutivo se ejerce en secreto. La ley debe incluir lo suficientemente claro términos para dar a los ciudadanos una indicación adecuada sobre las circunstancias y las condiciones según las cuales las autoridades públicas están facultadas para recurrir a tales medidas. TEDH, Weber y Saravia
contra Alemania, núm. 54934/00, sentencia de 29 junio 2006, apartado 95. Disponible en Internet:
https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-76586"]}[consulta: 02 de octubre de 2016]. Amplius, vid. Alicia GONZÁLEZ MONJE (2017: 286-287).
167 TEDH, Kruslin contra Francia, núm. 11801/85, sentencia de 23 de abril de 1990. Disponible en Internet:
http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"fulltext":["Kruslin"],"documentcollectionid2":["GRANDCHAMBER","CHA MBER"],"itemid":["001-57626"]} [consulta: 10 de marzo de 2016]; TEDH, Valenzuela Contreras contra
España, núm. 58/1997/842/1048, sentencia de 30 de junio de 1998. Disponible en Internet:
http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"fulltext":["Valenzuela"],"documentcollectionid2":["GRANDCHAMBER","C HAMBER"],"itemid":["001-58208"]} [consulta: 11 de marzo de 2016]. Esther SALAMANCA AGUADO (2014: 10-12).
86 Suiza168, donde las autoridades interceptaron una llamada telefónica de negocios del demandante. Sobre esta llamada, las autoridades investigaron al demandante y abrieron una ficha sobre él en el fichero de seguridad nacional169. No obstante la interceptación afectaba a una llamada telefónica de negocios, el TEDH consideró que «el almacenamiento de datos
sobre dicha llamada estaba relacionado con la vida privada del demandante»170. El Tribunal señaló que «el término vida privada no debía interpretarse de forma restrictiva, en
particular, teniendo en cuenta que el respeto a la vida privada incluye el derecho a entablar y desarrollar relaciones con otros seres humanos»171. Asimismo, «no existía una razón de
principio que justificara la exclusión de las actividades de carácter profesional o de negocios del concepto de “vida privada”»172. Además la injerencia en el caso del demandante no había sido realizada de conformidad con la ley dado que el derecho nacional «no incluía disposiciones específicas y detalladas sobre la obtención, el registro y el
almacenamiento de información»173. El TEDH concluyó que existía una violación del artículo 8 del CEDH.
117. El Tribunal reconoce que el mero hecho de conservar los datos personales de un individuo constituye una injerencia en la vida privada de este último. También constituye una violación la denegación de acceso a las informaciones recogidas y presentación de la solicitud de cancelación. El Tribunal da un significado absoluto a esta interferencia: no importa si los datos son sensibles o no. Tampoco es esencial saber si las autoridades públicas han usado esta información personal o no. Ya la obtención y almacenamiento que se hacen
168 TEDH, Amann contra Suiza [GS], núm. 27798/95, sentencia de 16 de febrero de 2000. Disponible en
Internet: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58497#{%22itemid%22:[%22001-58497%22]} [consulta: 06 de junio de 2015].
169 AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA (2014: 39). 170 AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA (2014: 40).
171 AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA (2014: 40). Cfr.
TEDH, Rotaru contra Romania [GS], núm. 28341/95, sentencia de 04 de mayo de 2000. Disponible en Internet: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"appno":["28341/95"],"itemid":["001-58586"]} [consulta: 15 de marzo de 2016]. El concepto de “vida privada”, incluye varios tipos de información personal, como: los estudios conseguidos; la realización de actividad política; las condenas penales. No hacen hincapié en el hecho de que dichas informaciones se refieran al pasado, ya sea de dominio público o confidencial. Esther SALAMANCA AGUADO (2014: 17).
172 AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA (2014: 40). Esta