I. Los estudios de la tópica pueden considerarse en general como los precursores iniciales de las TAJ. En 1952, Viehweg escribe su Tópica y jurisprudencia que, junto con la obra de Perelman sobre nueva retórica y la de Toulmin sobre la lógica informal, se constituían en una crítica de la lógica formal para explicar el razonamiento jurídico. Se trataba de explicar la decisión judicial de una manera distinta a como la habían explicado –de manera especial- los seguidores de la exégesis y de la jurisprudencia de conceptos. En estricto sentido los tres autores mencionados (Viehweg, Perelman y Toulmin) no trataban de establecer una crítica activa al sistema y a la teoría jurídica de corte formalista, sino que más bien buscaban explicar el razonamiento jurídico de una manera que permitiera comprender sus complejidades particulares. Tienen en común que todos buscaban reivindicar el modo de pensar tópico y retórico, ofreciéndolos como centros de atención del método jurídico.
Analizaremos la obra de Viehweg desde su texto de Tópica y Jurisprudencia27 y en general seguiremos el esquema de presentación y análisis de M anuel Atienza, acudiendo, de vez en cuando, a las valiosas reflexiones de Juan Antonio García Amado. Nuestro objetivo será el de comprender el aporte de la Tópica a la teoría de la argumentación jurídica, con el fin de tomar los elementos útiles para la construcción de nuestro modelo de análisis y crítica del sistema jurídico.
II. Como veníamos diciendo, una vez que la discusión del derecho ha aparecido en otros campos, y la lógica moderna a hecho curso en el derecho, con los aportes H.G. Von Wright, Viehweg aparece en la escena con una concepción tópica del razonamiento jurídico. Ha leído a Levi28, quien sostiene que el razonamiento jurídico es un razonamiento de ejemplos, que se va construyendo a partir de un análisis caso a caso. Este análisis de casos es el que permite la construcción de una TAJ a partir de una jurisprudencia que conduce su andar hacia el consenso que se va consolidando por el respeto al precedente. Esta consideración convierte al derecho en un sistema abierto en el que hay un movimiento circular de los conceptos jurídicos, pues a la vez que son consolidados en la jurisprudencia también son modificados por ella. El razonamiento jurídico posee una lógica propia, que cierra las ambigüedades del sistema incluso cuando los hombres no están de acuerdo. Lo que hará Viehweg es retomar esta idea y mostrar el uso de determinados tópicos al interior de la jurisprudencia, esquema que tiene una estructura muy similar al de Levi.
El hilo conductor de la obra de Viehweg consiste en reivindicar el interés que para la teoría y la práctica jurídica tienen el modo de pensar tópico o retórico29. La tópica, en palabras de Viehweg, es una técnica de pensamiento caracterizada por orientarse al problema30. Él la define como Techne des Problemdenkens, es decir como una técnica del pensamiento de problemas. A partir del problema se desencadena un proceso de invención para dar orientaciones de proceder en una situación determinada. La tópica se contrapone de esta
28 Atienza ex plica que la obra de Viehweg tiene semejanzas con las obra de Edward H. Levi publicada en 1951 An Introducción to
legal reasoning, Atienza, Op. Cit, p. 50.
29 Juan Antonio García Amado, Teorías de la tópica jurídica, Madrid: Civitas, 1989, p. 75. 30 Viehweg, Op. Cit., p. 49.
forma a la lógica, pues la lógica se interesa por la validez del razonamiento. Retomando los estudios sobre retórica de Aristóteles puede decirse que la diferencia entre tópica y lógica radica en la naturaleza de las premisas: las de la tópica, que son las de los argumentos dialécticos, pertenecen al mundo de lo opinable, mientras que las de la lógica pretenden la certeza de sus premisas y la relación necesaria entre estas y la conclusión31.
Así las cosas, Viehweg caracteriza a la tópica como (1) técnica del pensamiento problemático, (2) que usa como instrumentos los topos o los lugares comunes, para (3) buscar y examinar las premisas. La tópica es un modo de pensamiento en el que el acento recae sobre las premisas, más bien que sobre las conclusiones32. Así, Viehweg analiza el razonamiento desde la perspectiva de las premisas que se consideran válidas en el sistema. Es decir que para resolver el problema no se puede acudir a cualquier tipo de tópicos sino a los tópicos que son aceptados por el sistema mismo. Tal vez sin quererlo, Viehweg construye una teoría de las fuentes que, pese a no estar concretada, si da pistas sobre lo que el autor podría considerar como un sistema de fuentes: el conjunto de tópicos válidos para ser usados como premisas al interior del razonamiento judicial en un sistema jurídico.
Para comprender mejor el asunto, Viehweg divide el análisis de la Tópica en tres elementos: el objeto, los operadores y la actividad. El objeto se refiere a la técnica de pensamiento basado en problemas. Los operadores se refieren a los topos o lugares comunes y la actividad es la búsqueda y el examen de las premisas, por oposición al
31 Esta posición es ex plicada muy bien por Perelman, Op. Cit, Cap 1. 32 Manuel Atienza, Op. Cit., p. 54.
análisis de las conclusiones. Los topos, tópicos o lugares comunes son los lugares de donde salen las premisas, y sólo permiten alcanzar conclusiones cortas. Estas conclusiones pueden convertirse en topos a los que se podrá acudir para encontrar las premisas del futuro. En este punto se parece mucho a Levi.
De todos modos la búsqueda de los topos y por la tanto la de las premisas no puede comprenderse sin la noción de problema que es el centro de la teoría de Viehweg. Él define el problema como toda noción que permite más de una respuesta y que requiere de un entendimiento preliminar, por lo tanto, la búsqueda de topos y de premisas se desprende del problema que se quiera resolver. Es el problema el que nos lleva a buscar en determinados topos las respuestas a nuestro problema, lo cual es distinto a elaborar un sistema conceptual para luego resolver posibles problemas.
Viehweg considera que la jurisprudencia romana fue una jurisprudencia tópica: se planteaba un problema para el que se trataba de encontrar argumentos, no se buscaba, como en otros momentos, la elaboración de un sistema conceptual. Esta posición de Viehweg es, a la vez, descriptiva y prescriptiva, pues al tiempo muestra como funciona el sistema de decisión de la jurisprudencia y prescribe que esta manera de decidir es útil pues lo justo emana del derecho positivo, en el momento de buscar los topos de una decisión. Posición esta que algunos han criticado por considerarla ingenua33. En efecto, las críticas que se le hacen a la Tópica y Jurisprudencia tienen que ver precisamente con la ingenuidad de su autor en cuanto a considerar que la tópica es vehículo para la justicia. También se critica la
obra por las imprecisiones conceptuales del texto y por la imposibilidad de la tópica para explicar satisfactoriamente la argumentación jurídica.
La tópica, sin embargo, continua arando el camino para las siguientes teorías de la argumentación; de esta manera, Viehweg, entrega a la ciencia algo importante: “la necesidad de razonar también donde no caben fundamentaciones concluyentes y la necesidad de explorar en el razonamiento jurídico los aspectos que permanecen ocultos desde una perspectiva exclusivamente lógica”34. Para nosotros los estudios sobre tópica, y en especial los estudios sobre tópica jurídica, son relevantes, pues nos sirven como herramienta para analizar los tipos de premisas aceptables en contextos de argumentación jurídica, más cuando nos encontramos en un contexto teórico en el que es aceptable que los operadores usen como premisas normas, principios y valores, que tienen características de estructura normativa distintas a las de las reglas. Los estudios de la tópica nos sirven para comprender mejor la relación que tiene la comprensión del derecho de los antiformalistas - en la forma como los hemos caracterizado- y la teoría de la argumentación, ya que la versión antiformalista del derecho abre el espectro de tópicos o premisas posibles al interior de la argumentación jurídica. Abre camino para una fuerte discusión sobre las fuentes del derecho.
Finalmente, para nuestro esquema de análisis, tendremos en cuenta el valor del problema que se pretende resolver y las premisas que a partir de éste se pueden encontrar en el sistema jurídico. Así que, para el análisis de casos concretos, es importante analizar
entonces cuál o cuáles son los problemas que se pretenden resolver y que premisas o topos son considerados válidos. Viehweg simplemente nos sirve como una advertencia de que es necesario analizar la naturaleza del problema y la manera como son encontradas las premisas para resolverlo.