El Código Penal peruano de 1991, expresa la ideología de un Estado Social de Derecho, que tiene como fin esencial la prevención de delitos y la protección de los bienes jurídicos. Pero, a veces esta finalidad es limitada por la propia intervención de la víctima, que con su consentimiento anula la capacidad del Estado de responder punitivamente ante ataques antijurídicos. Tal imposición se encuentra consagrada en el art. 20 inc. 10 que declara exento de
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responsabilidad penal a aquel que actúa con consentimiento válido del titular del bien jurídico. (PEÑA, 2007: 481.)
En la exposición de motivos del código penal de 1991, se explica esta nueva norma afirmándose: “La coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de un delito, no tiene penalmente el significativo valor que ostenta el acuerdo ajustado por las partes en el área del derecho privado (pero en sí, tanto el derecho civil – acto jurídico y el derecho penal, respecto al tema tiene un punto de encuentro, siendo este el discernimiento o capacidad natural; salvo en el caso del consentimiento presunto en el cual no es necesario la concurrencia de todos los requisitos del consentimiento propiamente dicho). Sin embargo, teniéndose en consideración que en el campo penal no siempre son públicos los intereses ofendidos, el proyecto de la Comisión Revisora admite, entre otras causas de exención de la responsabilidad penal, el actuar con el consentimiento válido del titular del bien jurídico”.
A. Fundamentos.
a. Art. 1 de la Constitución Política del Perú, la que prevé que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Esta declaración implica el reconocimiento de la primacía de la persona frente a la sociedad y al Estado. La misma jerarquía es admitida, cuando, en armonía con la disposición citada, se establece,
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como principio general, en el Art. I del Título Preliminar del Código Penal, que éste tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad.
b. El contenido de los derechos, en particular los fundamentales, está constituido por los bienes jurídicos que el derecho penal protege. El ejercicio de un derecho implica, en consecuencia, la conservación o la disposición de un bien jurídico. La libertad del titular del derecho, por lo tanto, del bien jurídico concernido, supone que él es quien mejor debe saber lo que le conviene y puede actuar en consecuencia. Un tercero, incluso el Estado, no puede limitar su libertad (autonomía moral) imponiéndole o prohibiéndole la realización de un acto, afirmando que es lo más beneficioso para sus intereses personales. En el Art. 2, inc. 24 literal “a”10, de la Constitución, se prevé esta libertad como derecho fundamental de toda persona.
c. En el Art. IV del Título Preliminar del Código Penal – a título de principio general – establece que “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley”. De esta manera, se establece por un lado, que la protección de éstos (por tanto de los derechos que los suponen) es la finalidad del Derecho Penal y, por otro, que su lesión o puesta en peligro es el fundamento de la represión de
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las acciones delictuosas. Resulta evidente, entonces, que la libertad del titular de los derechos o bienes jurídicos individuales condicione, en la práctica, la protección jurídica, en especial la penal, que reciban. Ésta puede ser influenciada, en cierta medida, por la decisión del titular. En consecuencia, se puede afirmar que su consentimiento respecto a la violación o puesta en peligro de uno de sus bienes jurídicos constituye la expresión de su libertad personal (es preciso mencionar que la libertad de la persona no es absoluta, ésta tiene sus límites; debido a que ciertos bienes no sólo son de interés particular, sino de interés social). (HURTADO, 2005: 487–488.)
d. El reconocimiento de la libertad personal. Ésta constituye en primer lugar, la base tanto del respeto de la dignidad de todo sujeto como una condición indispensable del desarrollo de su personalidad; y, en segundo lugar, uno de los fundamentos del Estado de Derecho regulado en la Constitución. Por lo tanto, el consentimiento no sólo conlleva a la renuncia a la protección que el orden normativo brinda a los bienes jurídicos individuales, sino que también a respetar la libertad personal11.
B. Requisitos.
10 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. ART. 2, INC. 24, LITERAL “a”: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.
11 “Por lo que la libertad individual no debe ser obstaculizada de manera abusiva por la pretensión estatal de proteger a las personas, sin distinción alguna, contra todo daño de uno de sus bienes y aún en contra de su voluntad (…)”HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal – Parte General I”. Tercera Edición. Editorial Grijley E.I.R.L. Lima, 2005. Pág. 488.
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a. Disponibilidad del bien jurídico. En base al fundamento del consentimiento, se deduce con claridad que sólo concierne a los bienes jurídicos individuales; es decir, a los relativos a la misma persona de quien consiente (vida, integridad corporal, salud, libertad individual, honor, patrimonio, libertad sexual, etc.) (STRATENWERTH, 1996: 151). Por lo tanto, la libertad de disposición está limitada por el carácter personal del bien jurídico en cuestión; pero, así mismo, tanto por la importancia de este mismo bien como por los principios fundamentales del orden jurídico, en particular el respeto a los derechos humanos (HURTADO, 2005: 495).
En el ámbito penal, hay que tener en cuenta, también, la manera como el tipo legal ha sido elaborado. Por lo que un factor decisivo es el análisis específico de cada uno de éstos (Tipos Legales Especiales – Derecho Penal Parte Especial).
b. Tener una suficiente capacidad de discernimiento. Es decir, se exigen facultades intelectuales para comprender el alcance y significación de sus actos por quien consiente. Así como se debe apreciarla debidamente de acuerdo a sus intereses.
En el sentido planteado es evidente que carecen de capacidad las personas que padecen de trastornos mentales o de conciencia graves. Debido a esta incapacidad, el consentimiento
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dado, por ejemplo, para una intervención médica sería ineficaz (dicho consentimiento lo tendría que dar su representante legal).
Tratándose de menores, la manifestación de voluntad es válida en la medida en que, respecto al caso concreto, tengan el discernimiento suficiente para apreciar los alcances de su autorización. Este nivel de capacidad es necesario, sobre todo, en relación con los tipos legales de cierta complejidad. Por ejemplo, el consentimiento de un menor de 16 años de edad puede excluir el tipo legal de estafa (Art. 196 del Código Penal peruano); pero no así el expresado por un niño.
Respecto a los niños, de acuerdo con el límite de edad fijado en la ley penal, se le debe considerar en principio, incapaces de comprender; pero, no antes de valorar en base a la situación en concreto si es que este menor es posible que cuente con el discernimiento necesario para poder darse cuenta y tomar una decisión razonable, debido a que en la actualidad los niños han adquirido agilidad mental, por lo que entienden más rápido que los niños del pasado; así como en la parte civil el Art. 1358 del C.C. hace referencia a que los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar todo tipo de contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria, en este postulado también están incluidos los menores de edad (niños y adolescentes). Por lo que al observar la realidad social, se observa que ahora en la actualidad, los niños no solo se
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dedican a comprar golosinas y relacionados, sino que también realizan actividades de mayor trascendencia como: pagar la pensión del colegio; comprar su materiales para el colegio; algunos se dedican al negocio (trabajan el tiendas, ofreciendo productos, etc.); dominan el manejo de la computadora (saben si su computadora es buena o mala; si es rápida o no; si es que está fallando; a veces, porque se da esa situación; así como que aditivos de faltan, etc.), etc. En base a lo expuesto, en definitiva es necesario que los niños sean escuchados, siempre y cuando estos cuenten con un discernimiento adecuado que les permita darse cuenta de la situación en concreto.
En el caso de los adolescentes, se les reputa capaz de discernimiento, pero si su decisión, por ejemplo respecto de un tratamiento médico, es claramente contraria al sentido común, ésta puede constituir un indicio de su falta de capacidad para hacerlo (HURTADO, 2005: 499).
Las exigencias son menores tratándose de tipos legales en los que la protección penal se encuentra limitada, sobre todo por la libertad o voluntad del titular del bien jurídico. Por ejemplo: el hurto, la lectura de la correspondencia por persona distinta al destinatario, etc.
c. Manifestación del consentimiento. La voluntad de autorizar la intervención del sujeto activo de la actuación perjudicial debe ser
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exteriorizada por cualquier medio o mediante actos concluyentes. Respecto al primer postulado, el titular puede hacerlo oralmente o por escrito; pero como se trata de una manifestación unilateral, a diferencia de lo manifestado en la exposición de motivos del Código Penal12 no es indispensable que revista la forma de un acto jurídico conforme al derecho civil, ni que sea directamente dirigida al agente. Si éste desconoce, por ejemplo, que el propietario ha expresado su deseo de que la cosa sea destruida, no consumará el tipo legal de daños a la propiedad (Art. 205 del C. P.) porque el resultado no puede ser valorado negativamente. Solo habría cometido un delito imposible no penado (HURTADO, 2005: 501)
Respecto al segundo planteamiento (manifestación del consentimiento mediante actos concluyentes), por ejemplo, manifiesta de manera tácita su consentimiento quien tome asiento en un vehículo sabiendo que será conducido por un conductor ebrio. De esta manera, acepta mediante su proceder concluyente correr el riesgo de sufrir un perjuicio a su integridad corporal.
Finalmente es adecuado manifestar que la seguridad jurídica y la protección de los bienes jurídicos requieren que el consentimiento sea expresado de una manera clara por
12 En la que de modo ambiguo se dice: La coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de un delito…”. CF. Código Penal (1991), Pág. 8.
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cualquier medio, pero de forma positiva. La simple actitud pasiva de la víctima es insuficiente.
d. Basta que el consentimiento sea reconocido externamente, empleando cualquier medio idóneo, el cual debe ser anterior (ex ante) y no posterior (a posteriori).
e. No se requiere que el agente tenga conocimiento del consentimiento.
f. La coacción cancela el consentimiento, anula la capacidad de discernimiento, el error y el engaño solo cuando sean lo suficientemente intensos para poder anular la capacidad decisoria del agente. El error sobre la identidad de la persona es irrelevante. (PEÑA, 2007: 489).