Example with dierent optimal structures

Este elemento tiene por objeto proporcionar a los inversores algún

nivel de protección en situaciones en que sus propiedades sufren daños como resultado de guerras o contiendas civiles. La protección que otorga esta disposición suele formularse como norma relativa, dejando a discreción del país receptor la decisión de indemnizar o no, pero estipulando que cualquier medida que se adopte deberá ser no discriminatoria.

Existe un grado considerable de convergencia respecto de la utili- zación y el contenido de este elemento. En primer lugar, la gama de situaciones para las que se contempla el pago de indemnizaciones en los AII del APEC presenta pocas variaciones en comparación con las situaciones previstas en los AII en general. En segundo lugar, se apre- cia cierta variación en el grado de protección proporcionado.

Dieciocho AII del APEC otorgan a los inversores trato no discrimi- natorio en la indemnización por pérdidas. En su mayoría brindan protección frente a una combinación de algunos o todos los tipos

siguientes de violencia antropogénica: "guerra u otro conflicto armado",

"contienda civil", "revolución", "estado de emergencia nacional", "revuelta", "insurrección" o "disturbios y situaciones similares". Sólo

en un AII del APEC, el APIE entre el Canadá y el Perú (2007), se incluyen también los desastres naturales:

"Artículo 12

Compensación por pérdidas

1. Cada Parte concederá a los inversionistas de la otra Parte, y a las inversiones cubiertas, trato no discriminatorio respecto a las medidas que adopte o mantenga en relación con pérdidas sufri- das por inversiones en su territorio como resultado de conflictos armados, contiendas civiles o desastres naturales." (sin resaltar en

el original)

El acuerdo entre Chile y la República de Corea (2004) también

proporciona a los inversores trato nacional o trato NMF, según cuál resulte más favorable. El ejemplo añade el elemento de pérdidas resul- tantes de la confiscación o destrucción de propiedades, pero restringe la indemnización a las pérdidas "que no sean ocasionadas por accio-

nes de combate ni requeridas por las circunstancias". El artículo 10.6

del ALC entre Chile y la República de Corea (2004) dice lo siguiente: "Los inversionistas de una Parte cuyas inversiones sufran pér-

didas ocasionadas por una guerra u otro conflicto armado, un estado de emergencia nacional, revuelta, insurrección, contienda civil u otras situaciones similares, y que dichas pérdidas, además, resulten de la requisición o destrucción de la propiedad que no sean ocasionadas en acciones de combate ni requeridas por las circunstancias, en el territorio de la otra Parte, harán que esta última otorgue un tratamiento, en lo referente a la restitución, indemnización, compensación u otras formas de arreglo, no menos favorable que aquel que dicha Parte otorga a sus propios inversio- nistas o a los inversionistas de un tercer país, cualquiera sea el más favorable para los inversionistas afectados."

Seis AII del APEC sólo otorgan trato NMF para la indemnización por pérdidas. El acuerdo entre Nueva Zelandia y Tailandia (2005) ilustra este concepto:

"Artículo 9.1 Compensación por pérdidas

Cuando una Parte adopte medidas para reparar pérdidas en relación con inversiones comprendidas realizadas en su territorio por personas de cualquier otro país, como consecuencia de guerra u otro conflicto armado, revolución, un estado de emergencia nacional, disturbios civiles o hechos similares, el trato otorgado a los inversores de la otra Parte en lo referente a la restitución, indemnización, compensación u otros arreglos no será menos

favorable que el que la primera Parte otorgue a las personas de cualquier país que no sea Parte." (sin resaltar en el original)

También se aprecia un grado considerable de uniformidad en los medios de indemnización por pérdidas, pues en todos los AII del APEC se utilizan las palabras "restitución, indemnización, compensa-

ción u otros arreglos".

Por último, tres acuerdos ofrecen protección adicional a los inver- sores más allá de las normas relativas del trato nacional y el trato NMF21_{. En ellos se estipula que, en determinadas situaciones, los paí-}

ses receptores tienen una obligación absoluta de indemnizar a los inversores extranjeros. Esa obligación surge cuando el país receptor desempeña un papel activo en el daño causado en una guerra o en disturbios civiles, a diferencia de los daños causados sin intervención directa del país receptor. Así, cuando las fuerzas o autoridades del país receptor proceden a la confiscación de una inversión, o causan la des- trucción de una inversión "no requerida por las circunstancias", hay una obligación absoluta de indemnizar. Como ejemplo de ese enfoque cabe citar el APPI entre Hong Kong (China) y Tailandia (2006):

"Artículo 4

Indemnización por pérdidas […]

2) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1) del presente artículo, los inversores de una Parte Contratante que en cual- quiera de las situaciones mencionadas en ese párrafo sufran pér- didas en el territorio de la otra Parte Contratante resultantes de: a) La confiscación de sus propiedades por las fuerzas o autori- dades de esa Parte Contratante, o

b) La destrucción de sus propiedades por las fuerzas o autorida- des de esa Parte Contratante que no sea ocasionada por acciones de combate ni requerida por las circunstancias recibirán restitución o indemnización razonable. Los pagos correspondientes se efectuarán sin demora y serán plenamente transferibles en divisas libremente convertibles."

En conclusión, la mayoría de los AII del APEC otorga por lo

menos trato NMF para la indemnización por las pérdidas en que incu-

rran los inversores extranjeros como consecuencia de guerra o con- tienda civil. Más de la mitad de esos AII ofrecen también a los inver- sores trato plenamente no discriminatorio, y algunos de ellos imponen a los Estados receptores una obligación absoluta de indemnizar.