Armónicamente vinculado con el principio de la igualdad y la no discriminación se erige el principio de la libertad de acceso o, como se le ha denominado tradicionalmente, el principio de la libre concurrencia; también inspirado en el derecho a la libertad de empresa que consagra la constitución. Este principio fundamental les garantiza a los participantes en los procedimientos de selección de contratistas un acceso libre y adecuado, en condiciones de igualdad, para favorecer una importante competencia en beneficio del interés general, al tratar de obtener la oferta más ventajosa para los objetivos trazados por el poder adjudicador.
La libertad de acceso en la contratación pública es uno de los principios fundamentales del espacio común europeo, al interpretar los postulados de unión e igualdad que rubrican su creación y funcionamiento, inspirados en la noción de libertades: libre circulación de capitales, libre circulación de mercancías, libre circulación de personas y trabajadores, y libertad de establecimiento y de prestación de servicios. Por lo tanto, con base en este principio, las personas de cualquier nacionalidad podrán participar libremente en procedimientos de contrataciones celebrados en el territorio de un país distinto de su nacionalidad, si cumplen con los requisitos universales y accesibles que se exigen en las normativas comunitarias y luego en la regulación interna respectiva.
Como certeramente lo afirmara MEILAN GIL70, al identificar el Derecho comunitario como el “meeting point de los ordenamientos jurídicos de tradiciones diferentes”; la concurrencia o el libre acceso de los participantes debe garantizarse principalmente en la fase inicial de preparación y adjudicación del contrato, con base en la interpretación europea de los principios de igualdad y de no discriminación, ya que la libertad de movilidad comercial resulta esencial para la existencia y funcionamiento del mercado común que supone la Unión Europea.
Es importante dejar claro que el principio de libre acceso no supone la posibilidad de concurrir al procedimiento de contratación sin cumplir con las exigencias propias, razonables y justificadas de las contrataciones públicas (capacidad y solvencia),
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MEILÁN GIL, J. L., (2011) Categorías jurídicas en el Derecho Administrativo, Escola Galega de Administración Pública-Iustel, Madrid, p. 144
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que se encuentran establecidas en el pliego de condiciones y en las normas citadas, salvo precisas excepciones; por el contrario, con base en el principio de igualdad, todos los participantes deberán cumplir con los mismos requisitos fijados con carácter de objetividad y con absoluta transparencia, pero sin establecer excepciones ni restricciones fundadas en criterios particulares de los licitadores o productos, en términos generales.
En tal sentido los poderes adjudicadores deben propiciar y garantizar la concurrencia de las personas en los procedimientos de selección de contratistas, a los fines de aumentar la cantidad de ofertas, lo que en definitiva promoverá y ampliará la competencia, que redundará -sin dudas- en la posibilidad de seleccionar la oferta que ofrezca la mejor relación calidad-precio, con base en criterios de objetividad, imparcialidad y racionalidad. La participación de los sujetos privados en el ámbito de la gestión pública aporta valores tangibles e intangibles de significativa importancia, tanto para los propios participantes, como para los intereses del Estado, y es justamente en la contratación pública donde se verifica con mayor fuerza estas bondades estratégicas.
Lo anterior tiene que ver con la distribución de la riqueza que genera los recursos de la gestión pública y que ayuda a la movilización de la economía. Cuando se amplía la posibilidad de acceso de personas en la participación en los procedimientos vinculados a los contratos públicos, se beneficia el rendimiento de las empresas y contribuye a elevar la calidad de los productos, obras y servicios que se prestan, en obsequio de los ciudadanos servidos por las Administraciones Públicas. Este principio garantiza la efectiva participación, en condición de igualdad, de las pymes y otras empresas en la contratación pública.
El citado artículo 132 en sus numerales 2 y 3, de la LCSP, regula adicionalmente el principio de la libre competencia, imponiendo a los órganos de contratación pública o poderes adjudicadores la carga de velar por la garantía de la libre competencia en todo el procedimiento de selección de contratistas y adjudicación; estableciendo como obligación específica la necesidad de diseñar procedimientos de contratación pública donde no se restrinja artificialmente la misma, ni donde se establezcan prácticas conducentes a impedir, restringir o falsear esa competencia; así mismo, las autoridades contratantes estarán en la obligación de notificar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a las autoridades autonómicas de
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competencia, cualesquiera hechos, actos, acuerdos o decisiones colectivas, que puedan constituir infracción a las normas relativas a la competencia; todo esto a los fines de preservar el interés colectivo implícito en los procedimientos de contratación.
Por otra parte, y constituyendo el libre acceso o la concurrencia, el principio general inspirado en los postulados de la integración europea, como mencionáramos antes, en principio, no se podrá restringir la libertad de participantes para la presentación de ofertas en los procedimientos de contratación pública, que garantiza, a su vez, la competencia, salvo por razones debidamente justificadas y basadas en el principio de proporcionalidad. Una de las excepciones de la referida premisa, está fundada en los derechos sociales fundamentales y específicamente en el principio de solidaridad, como lo afirma PINTOS SANTIAGO: “La libertad exige como
contrapartida la solidaridad: el uso desmedido de la libertad va siempre en detrimento de los demás (…) Por esa razón un orden europeo, para ser duradero, deberá siempre reconocer como principio fundamental la solidaridad entre sus miembros”71
. De esta forma lo ha ratificado la jurisprudencia europea, al determinar que el principio de libre competencia admite excepciones basadas en el principio de la solidaridad y en el principio de proporcionalidad, en el caso de contratos celebrados en el marco del sistema de seguridad social en favor de entidades sin ánimo de lucro o cuando se trata de la reserva planteada a empresas de sectores especiales72.
Tal excepción encuentra consagración legislativa, en el mismo artículo 132 antes citado, con relación a lo dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta de la referida ley. Se trata de los contratos reservados para los centros especiales de empleo de iniciativa social, regulados en la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, dictada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, del 9 de noviembre; y las empresas de inserción social, reguladas en la Ley 44/2007, del 13 de diciembre. Ambos supuestos, excluidos del principio de libre competencia de la contratación pública, siempre y cuando el porcentaje de personas con discapacidad o en situación de exclusión social, de los centros especiales de empleo, de las empresas de inserción o de los programas, sea de al menos el treinta por cien del total (30%).
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PINTOS SANTIAGO, J., (2017) Los principios generales de desarrollo humano y sostenibilidad ambiental en la contratación pública, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, p. 160. 72
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