This is the life expectancy implied by the mortality table for an individual of that age assuming no allowance for mortality

TARIO.* SUMARIO: 1. Heredero incier-

to; motivo de su calificación. 2. Las for-

(7) Cabanellag, O., Diccionario de Derecho

vsual, Ed. Arayü, Bs. Aires. 1953. t. 2, pág. 293. (8) Escriche. J., Diccionario de legislación y ju-

risprudencia, pág. 732.

(9) Enciclopedia jurídica española, t. 17, no- ta de José Buxadé. págs. 720 y 721.

* Por el Dr. MATXO GOLDSTEIN.

mas adoptadas pura las disposiciones de

úHlma voluntad. 3. £1 Heredero postuma 4. Ei tema en la doctrina y en la legisla- ción extranjera. .5. El tema en el Derecho nacional. 6. Heredero propietario.

1. El heredero incierto; motivo de su ca-

lificación. La calidad de tncertídumbre. no

deriva de la inconsistencia de los derechos y de la falta de vocación hereditaria, sin» de que el heredero no puede ser determi- nado, por lo incompleto de la designación, la ambigüedad de V>s términos o la exis- tencia de varias personas con iguales nom- bres o en análoga situación, con respecto a este caso el Código civil español esta- blece: "Toda disposición hecha en favor de persona incierta será nula, a menos que por aljrún evento pudiera resultar cierta" (art. 750). La jurisprudencia de aquel país se ha encargado de aclarar el al:ance del precepto de forma que no deje lugar a du- das. Asi se dice en una sentencia: "Nom- brado heredero la persona que fuese direc- tor de cierta saciedad, no puede decirse que por denominarse presidente conforme a sus estatutos, al causarse la herencia, recaiga aquélla en persona incerta" (S. 21 enero 1895). "No existe incertidumbre si

se nombra heredero al pariente más cer-

cano y más joven de las ramas del padre

del testador" (S. 15 noviembre 1907). "Ni

tampoco si los albaceas sabían, por perso- nas de confianza de la testadora, cuál éralo

fundación a quien habían de entregarse los bienes" (S. 8 junio 1907). "Ni si a la muer-

te de determinada persona podrá saberse quiénes tendrán derecho a la herencia" <S. 11 marzo 1911). "Ni si la Institución se hace a favor de la persona que cuidase d

testador en su última enfermedad, y se

hiciera cargo de su perro" <S. 21 diciembre 1921). "No está comprendido en este ar- tículo la institución a favor de una enti- dad religiosa dedicada al cuidado de an- cianos" (S. 30 enero 1931).

En otros casos, se ha declarado que el articulo no se refiere al caso de mencio- narse a los herederos de una persona per- fectamente determinada, si ésta tiene hi- jos y ellos son conocidos del testador.

2. Las formas adoptadas para la insti-

tución de última voluntad. En general —j

ello es común a la mayoría de las legisla- i ciones—, no se requieren formas sacramen- I tales para las expresiones de última volun- tad. Tampoco es exigida, modernamente, la institución de heredero, por las leyes actuales, para la validez intrínseca del tes-

tamento. No hay normas sacramentales.

Estas son las conclusiones de la doctrina, especialmente vinculada a la legislación na- poleónica, y sobre todo después de haberse

eliminado la diferencia entre codicilos y

testamentos. Basta mencionar lo que al respecto expresan Baudry-Lacantinerie y Colin ( i ) , Colin-Dellsle, sobre el artículo 967 del Código civil francés ( 2 > , Troplong (:>) Marcadé (4) , Demant (¿), Aubry y Rau («),

Demolombe (").

J. C. Rébora citando esta do:trina agre-

ga que en "virtud de tal principio, ni aún

la insuficiencia gramatical a que están par- ticularmente expuestos el testamento oló- grafo y el testamento cerrado —ni aun ella, pues—, entrañaría obstáculo para dar por establecidas las instituciones- que los testa- mentos contuvieran, si las expresiones em- pleadas permitieran reconocer la voluntad del testador". Y luego de referirse a las claras y precisas, asi como amplias, dis- posiciones de Las Partidas, sobre el punto, menciona el mismo tratadista los pronun- ciamientos de la jurisprudencia de los Tri- bunales nacionales que tienen resuelto rei- teradas veces: "Para la institución del he- redero nt> se requiere expresión sacramen- tal en sentido de instituir. La simple enun- ciación de herederos cuyo derecho deriva- ría de la ley importa institución a favor de tales herederos, en el caso, hijos legi- timóse*1). Para determinar el carácter ju-

rídico de una institución testamentaria, debe-estarse a las definiciones dadas por la ley y prescindirse de las calificaciones hechas por el testador cuando éstas no es- tuvieren en armonía con la naturaleza de la disposición" ('•'). En definitiva, son estas cuestiones de hecho, sobre las cuales los jueces, llamados a pronunciarse, tienen li-

'bertad soberana, libertad que han ejercido,

desde luego con ¡a discreción que se podía esperar (10),

(1) Baudry-Lacantinerie y Colín. Traite Thf.o- rique et pratique de Droít civil, 3» ed. tomo 2. núms. 1830 y 2250. Larose et Tenin. París.

(2) Coin Dclisle, Comentaire analyttque sur le titre de» donations et testamcnís. Nouvelle édltion. Pcrfs. 1855. núm. 3, Comm. art. 967 Cód. civ. (ranees.

(3) Troplon?. Oes donations et de» testamente, 2» ed., t. 3. núm. 1439, Pnris, 1862.

(4) Mercade, Expticatian thcorique et prati- qve du cade Napoleón, t. *, núms. 4 y 02, París. 18C9.

(5) Demant. Catira analytimie de cade civil, ti ed., t. 4. núm. 112. París. 1881.

(8) Aubry y Rau, Cottrg de Draft /roncáis 4'aprdi la methode de Zachariac. París, 1839-73. (7) Demolombe. Cn-ars da cade Napoleón, 4' ed., t. 21, núm. 10, París 1870.

(8) Fallo cié la Cám. clv. Cap.. Gaceta del foro, t. 124. pág. 192.

(9) Pallo Corte Sup. Prov. Bs. Aires, La Ley. t. 42, pig. 602; Cáni. civ. 2' Cap., La Ley. t. 39, pig. 210; Cám. civ. Cap., La Ley, t, 31, p&gs. 31, 41 v 818.

(10) Robora, J. C., Derecho de las sucesiones, t. 2, pág. 377, párr. 631, notas 400? a 4013.

Formulemos la precedente disquisición

para dejar sentado que se debe manejar la materia con suma cautela y no incurrir en el concepto de heredero incierto cuando, a través de una interpretación racional el juez puede llegar a esclarecer la verdadera intención del instituyente y no dejar que

se malogren, como podría ocurrir con una

hermenéutica demasiado, rigurosa, los de- rechos que asisten a los que poseen voca- ción testamentaria pero no han sido ins- tituido.? de una manera clara, precisa, in- dubitable. Esto es lo que puede presentarse con un análisis excesivamente severo de la disposición que trae el articulo 3712, se- gunda parte, de nuestro Código civil, que dispone: "Si la institución dejare duda en-

tre dos o más individuos, ninguno de ellos

será tenido por heredero". Análoga situa- ción prevé el codificador para el caso de los legados. El precepto es reiterado más severamente en el articulo 3621: "Toda dis- posición a favor de persona incierta es nula,

a menos que por algún evento, pueda re- sultar cierta".

Comentando el primero de los artículos citados, dice Prayoncs: "La institución de

heredero puede ser perpleja o dudosa. Per- pleja, cuando no se sabe lo que el testador ha querido decir: «Sea Cayo mi heredero si fuese Ticio mi heredero». Dudosa, cuan-

do hay designación de persona, pero prác- ticamente no puede determinarse. Tal seria el caso de una persona que, teniendo dos

sobrinos del mismo nombre, aunque de dis- tinta rama, instituye por heredero a uno de

ellos. Así: «Instituyo por heredero a mi

sobrina Antonio». Per» hay un sobrino An-

tonio hijo del hermano Pedro y otro An- tonio hijo del hermano Juan, ¿a cuál de los dos se refiere? Por prueba separada del testamento podría demostrarse que el tes- tador tenía más vinculación con su sobri- no Antonio hijo de su hermano Pedro y que por lo tanto, a él ha querido referir-:e. Pero la ley no admite esta prueba; ella debe resultar del testamento mismo: de

lo contrario la institución es nula" (").

Pero esta situación está resuelta por la

propia ley. Más oscura y riesgosa es la que

se refiere propiamente a la institución de

persona incierta. En el primer caso hay una evidente injusticia, según lo señalan algu- nos autores, por que medíante la duda acer- ca de la persona a quien e] causante deseó

beneficiar, no basta que no se asigne a

ninguna de las dudosas )a herencia en cues-

tión. El respeto de la voluntad del causan-

(11) Prayones, E., Nociones de Derecha civil, Derecho de sucesión. páRs. 387 y 388, Ed. Ciencias Económicas, Bs. Aires, 1957.

te pedirla que se admitiese una investiga- ción sobre el heredero probable o se divi- diesen entre ambos los bienes antes de en- tregarlos a quien ciertamente no se le han querido atribuir. Asi lo trae el Código civil alemán en su articulo 2073, que me parece preferible (i2).

La situación prevista en el articulo 3621 es distinta. ¿Qué se entiende, a los efectos del precepto, por persona incierta? En pri- mer lugar, aquella que no aparece de nin- guna manera individualizada en el testa- mento. Sería nula y sin validez alguna la disposición que legara una suma de dinero

a determinada persona, para darle el em-

pleo que confidencialmente le hubiese in- dicado el testador. Aquí el beneficiado, aunque cierto en la voluntad del disponen-

te, no lo es a los ojos de la ley, porque su nombramiento no está cubierto con las for-

mas testamentarias, dependiendo de la. ma-

nifestación (Aubry y Kau, párr. 855, núme- ro 5). La ley atenúa la rigidez del texto

al decir, en el mismo precepto analizado, que para la validez de la institución a favor de persona incierta es preciso que por al-

gún evento pudiere resultar cierta. El ar- ticulo está tomado de Goyena (art. 561)

quien incluye el ejemplo de un legado he- cho a favor de quien se case con determi-

nada persona, en lo que no congenian Aubry y Rau (párr. 655, nota 4). Lo mismo cabría

decir de una institución o legado, apunta

Fornieles, a favor de las personas que se

hallen al servicio del testador a la época de su muerte (1S).

A disposición aparente tan poco clara

como la que comentamos, la misma ley le

añade excepciones como en el caso del ar- tículo 3722, como la institución de herede- ros a los pobres o al alma del testador, con- fundiéndose aún más el texto.

3. El heredero postumo. La definición

corriente es la que asigna a este tipo de

sucesor, la condición de haber nacido des- pués del fallecimiento del causante. Es de- cir que, en la -práctica, será aquel que ha nacido con posterioridad a la muerte de su progenitor, si fuere heredero forzoso, o a la del testador, si fuere heredero voluntario. El heredero postumo es considerado mien- tras permanece en las entrañas de la ma-

dre, como un ser vivo e independiente con derecho para adquirir y para transmitir

sus derechos a aquellos que de derecho les correspondan; pero la ley exige que se adop-

ten ciertas precauciones para evitar que • (12) Pornleles, S.. Tratado de las sucesiones, 4» ed.. t. 2. págs. 173 y 174, núm. 192, Ed. Tea, Bs. Aires. 1968.

(13) Fornieles. 3., ob. cit., t. 2, pág. 174, nú- mero 192.

recaiga la herencia fraududentamente en postumo que no sea verdaderamente el de- signado para heredero (").

Se relaciona el asunto con la calidad de heredero en general, en punto a capacidad para heredar y con los por nacer conce- bidos.

En el primer asunto podemos decir que

el heredero propiamente dicho, es el que sucede a título universal, puesto que el

que sucede a título particular no tiene otro

carácter que el de legatario; diferencián- dose, por tanto, esencialmente el heredero del legatario en que éste sucede en una cosa determinada y aquél en todo lo inde-

terminado que constituya la herencia, des- pués de cubiertas sus necesidades. Aunque

en tesis general, todas las personas natura-

les y jurídicas pueden ser herederas por testamento y las primeras, además, por ab intestato, sin embargo se hallan exclui-

dos de la herencia los incapacitadas y las

indignos, porqae el incapaz no puede ejer-

cer derechos civiles y el indigno no es me- recedor de ellas. La ley solamente recono- ce dos incapacidades absolutas: criaturas abortivas, entendiéndose tales los fetos que carezcan de figura humana y no hayan vivido veinticuatro horas enteramente des-

prendidos del seno materno; y las asocia-

ciones o corporaciones no reconocidas par

lajey. La primera incapacidad, expresa un autor hispánico, se halla ajustada a todos los principios de Derecho, según los cuales, no se tiene por nacida para los efectos ci- viles a la persona que no ha reunido las

expresadas circunstancias, la cual, por con-

siguiente, está reputada, como si no hu-

biese existido y, por ende, no ha podido

adquirir ningún derecho.

En el mismo caso, prosigue, ha de ha-

llarse el que no ha sido concebido al tiempo

de abrirse la sucesión, porque el derecho

lo hubiera adquirido cuando todavía no era

y cuando todavía no se es, no se existe, j

lo que no existe no es susceptible de dere- cho alguno (is).

4. El tema en la doctrina y en la leyb- loción extranjera. El Código civil francés, en su artículo 725, dispone que, para "he redar es preciso existir necesariamente en el momento en que la sucesión se determi- na. Por consiguiente, están incapacitad»

para heredar: 1? El que no ha sido ato

concebido. 29 El niño que no haya nocido viable". En un comentarlo sobre el mencio-

nado precepto se apunta que, al separar (14) Enciclopedia jurídica españole, note di José Buxalé. t. 17, pág. 721, Ed. mnclico Sefc Barcelona.

(la) Enciclopuedia jurídica, española, noU ví- tor cit.. t. 17. págs. 715 y 716.

el articulo 725, al hijo que no naciera viable del ejercicio del derecho tan importante como el de la sucesión, dio lugar en la prác- tica a cuestiones de difícil solución.

"El Código, se dice, no' ha definido pre- viamente la viabilidad, y ni la exposición de motivos ni los comentarios que han que- rido después llenar este vacío, han dado gran luz ni proporcionado datos suficientes para resolver la dificultad. Si el recién na- cido no ha podido vivir más que unas po- cas horas después de su nacimiento, tendrá capacidad para heredar según el Código, si ha nacido viable: no la tendrá en el caso contrario. El legislador francés distinguió, pues, entre la viabilidad y la'vida; y con- cedió en un caso derechos negados abso- lutamente en el otro; pero cuando la muer- te ha equiparado al que ha nacido en con- diciones de vida, con el que carecía de los medios suficientes para prolongar una exis- tencia que, sin embargo, tuvo durante un período de tiempo más o menos largo, no hay términos hábiles para resolver la cues- tión. Podrán encargarse de hacerlo los tri- bunales; pero cuando la ley ha principado de hacer una prohibición y no da 'medios para hacerla efectiva, y no deja al encar- gado de hacer su aplicación una regla a que atenerse, y la materia sobre que ha de recaer el fallo es expuesta a errores, ni puede en muchos casos ser resuelta por la aprecia- ción facultativa o pericial, no es extraño que los tribunales mismos encuentren obs-

táculos insuperables para aplicar en todo su

rigorismo el principio sostenido por la ley. La dificultad no está, sin embargo, en la omisión del legislador: está en el mismo principio que sienta, que no responde a ne- cesidad alguna científica ni práctica, y que únicamente puede producir inútiles discu- siones de escuela, errores lamentables, y muchas veces hasta fraudes, que sin él no existirían. El Derecho romano y muchos Có- digos modernos, prosigue diciendo el mismo exégeta, no exigen más que una condi- ción: la vida, que es "la que da al ser su capacidad jurídica: la existencia se ha de- mostrado: nace el derecho. La teoria del Código Napoleón, por el contrario, esta- blece una diferencia arbitraria entre dos seres que están en idénticas condiciones, sujetos a las mismas eventualidades, y a quienes más o menos tarde amenaza igual- mente la muerte; y tanto es así que la cuestión de derecho no aparece, por asi decirlo, sino después de haberse realizado aquella, toda vez que de lo que se trata,

oiieJo. njia el Código quiso prever fue la

posibilidad de la transmisión a una tercera persona del derecho adquirido por el recién

nacido que, viable o no, muere pocos mo- mentos después de nacer" (»«).

El Derecho italiano se halla regido por

principios análogos y, ya se trate de suce- siones por derecho propio o por derecho de representación, es necesario que la perso- na llamada a suceder tenga efectivamente la capacidad para ello. Las disposiciones que entran en juego —conforme al Código sancionado en 1865— son las que siguen: articulo 724: Expresa que "son incapaces de suceder aquellos que al tiempo de la apertura de la sucesión no han sido toda- vía concebidos. Polacco nos da un ejemplo de dicha situación. Ticio muere dejando los progenitores y un hermano. Los proge- nitores y hermano le suceden. Dos años después, la madre del difunto Ticio da a luz otro hijo; éste nada puede pretender sobre la herencia de Ticio, porque, eviden- temente, no estaba ni siquiera concebido en el momento de la muerte de Ticio y el estado de concepción es el mínimo necesa- rio al objeto según la ley. ¿Cuál es la razón

de este requisito? Se suele decir que el

mismo deriva del hecho de que la persona física es el sustrato de la persona jurídica;

la sucesión legítima se defiere, en el mo-

mento mismo de la muerte del causante y por eso debe encontrar quien posea en- tonces la personalidad física al menos en el estado embrionario. Sin embargo, hay quien cree que éste es un requisito que no deriva

de principios racionales, sino sólo de razo- nes históricas... El segundo requisito para

decretar la incapacidad para suceder, se refiere a los concebidos a la muerte del

causante, pero no nacidos después de vivos

y viables. En materia de legitimidad de la prole, la ley ha establecido una presun- ción inri et de iure en lo que se refiere a la concepción. Esto es, se presume conce- bido durante el matrimonio quien nace no antes de 180 días a contar de la celebración del matrimonio y no más tarde de 300 a contar, de su disolución (art. 160). La ley

ha creído necesario establecer este princi-

pio inderogable por razones evidentes de orden público. Yo soy de la opinión, afirma Polacco, que por regla general esta presun- ción no debe aplicarse en materia de su- cesión, porque las presunciones son de in- terpretación estricta, esto es, no se pue- den extender fuera del campo para el que se introdujeron por el legislador, ni concu- rren, cuando se trata de puros intereses pecuniarios como son los derechos suceso- rios, aquellas razones de orden público, de (16) Aguilera y Velasco, A., Colección de Có- digos europeos (Concordados y Anotados), primer grupo, primera sección, t. 1, pág. 110, nota al art. 725, Madrid, 1870.

tutela de las familias y de estable compro-

bación del estado civil de las personas que han inducido al legislador a fijar tales tér- minos como columnas de Hércules que ni la ciencia legal pueda sobrepasar" (1 T). Ob-

jeta el afamado tratadista italiano, la apli- cación de la presunción mencionada, afir- mando que, en caso de controversia sobre los términos del embarazo, se podrá dar lugar a pericia médico-legal. Si de esta re- sulta, por ejemplo, que el recién nacido es apenas de nueve meses, quedaría compro- bado que el supuesto heredero no había si- do concebido a la fecha de la muerte del presunto progenitor y carecerá de todo de- recho a la herencia.

El autor italiano que comentamos elogia el sistema español en esta materia, adu- ciendo que el extremo de la viabilidad, que da lugar en la doctrina y en la jurispru- dencia de su pais a frecuentes discrepan- cias ha sido eliminado por algunas legis- laciones extranjeras. Señala entre éstas, al Código español de 14 de julio de 1889, el

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