Explaining search behavior

Con la fi nalidad de brindar un enfoque integral en la resolución de la problemática formulada, es necesario que indaguemos la razón de ser “en nuestro ordenamiento jurídico” de la regulación del delito de TIAF. En tal sentido, en los delitos contra la seguridad pública se prevén conductas que son consideradas como generadoras de peligro no para un solo bien, sino para los bienes en general, pertenecientes a un número indetermina- do de personas.

(33) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p.324.

(34) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial II. Ediciones Jurídicas, Lima, 1993, pp. 81-82.

(35) PAREDES INFAZÓN, Jelio. Delitos contra el patrimonio. Doctrina, jurisprudencia y legislación. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 107.

(36) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A. y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de

Entre estas conductas, el legislador incluyó el delito de TIAF en el que se reprime la tenencia de armas de fuego(37)_{, con la fi nalidad de aten-}

tar contra ese bien jurídico. Sin embargo, la protección de la seguridad “común” siempre es tenida en cuenta al describir un delito. En otras pa- labras, el delito de TIAF es originariamente una mera contravención o infracción de carácter administrativo (no cumplir con las reglamentacio- nes), pero por diferentes razones de política criminal se decide convertir una acción típicamente administrativa en un delito de peligro abstracto.

Esta “decisión” en materia criminal, se presenta frente a los fenóme- nos de creciente violencia, ante el cual, el legislador ha respondido a los reclamos sociales con normas de este tipo(38)_{. No hay Código Penal en el}

mundo que no contenga entre sus preceptos delitos de posesión o de te- nencia(39)_{. Ante la necesidad de demostrar ejecutividad y de lograr conde-}

nas rápidas se recurre a tipos penales de “prueba más sencilla”(40)_{, en los}

que basta acreditar que alguien “tenía” una cosa para califi car a esa con- ducta como peligrosa para bienes jurídicos.

De este modo, se evita la comprobación de una vinculación real y directa con aquello que verdaderamente se está reprimiendo: la posibi- lidad de que se geste una fi nalidad delictiva. Por eso, con mucho acier- to se ha precisado que: “(…) estas armas serán peligrosas solo por medio de su utilización. Su tenencia, entonces, puede ser vista a lo sumo como preparación de un delito de homicidio o lesiones corporales”(41)_{, acreditar}

que efectivamente existe la fi nalidad de cometer un delito siempre es más

(37) Debe precisarse que la tenencia ilegal de armas de fuego, solo es una de las distintas hipótesis normati- vas que señala el artículo 279 de Código Penal.

(38) Dentro de esta creciente ola de “infl ación penal”, puede entenderse la incorporación de los delitos de reglaje y marcaje. Si bien es verdad, en un Estado social y democrático de Derecho, la punibilidad de actos preparatorios resulta de dudosa legitimidad, también es verdad que las armas son “peligrosas” y uno de los peligros que acarrean es la posibilidad de que se cometa con ellas un delito.

(39) POLAINO-ORTS, Miguel. “Delitos de posesión como Derecho Penal del enemigo”. En: Dogmática

Penal entre naturalismo y normativismo. Libro homenaje a Eberhard Struensee. Julio B. Maier/Marcelo

Sancinetti/Wolfgang Schone (directores). 1ª edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2011, p. 488.

(40) Sobre los cuestionamientos probatorios, véase: PASTOR, Daniel. Problemas procesales de los delitos de

tenencia. Ob. cit., pp. 443-460.

difícil, y por ello, cuando esto se logra, se aplica una pena mucho más alta(42)_.

En defi nitiva, la gravedad de las penas resulta indicativa de que estas conductas son tratadas como verdaderas tentativas de delitos graves, siendo entonces este el fundamento o ratio legis de la prohibición de la tenencia ilegal de armas en nuestro ordenamiento jurídico.

V. CONCLUSIONES

De lo expuesto, siendo este el fundamento de punibilidad del deli- to de TIAF, la relación concursal que existe entre las fi guras delictivas es la de concurso aparente de leyes; pues, en la ejecución del delito de robo agravado, en el que interviene el arma como medio para su comi- sión, el efectivo empleo del arma producirá el desplazamiento de la fi - gura de peligro abstracto, por aplicación del principio de subsidiariedad

tácita o consunción. En otras palabras, el delito de TIAF quedará despla-

zado, pues el robo agravado por esta circunstancia, comprende y engloba la antijuridicidad del primero, existiendo entre ambas fi guras un concurso

aparente, y no real. Asumir esta última posición –concurso real–, desna-

turaliza el fundamento de punición del delito de TIAF, dentro del Dere- cho Penal peruano.

Aunado al criterio anterior deberá tomarse en cuenta también el papel del principio constitucional ne bis in idem material(43)_{, pues si el}

legislador ha decidido agravar la conducta del robo cuando se utilizan armas de fuego, teniendo en cuenta su efecto intimidante, no se debe –vía concurso real– valorar nuevamente esta conducta(44)_{. Y las consecuencias}

jurídicas se aprecian al momento de determinar la pena, pues de consi- derarse que existe concurso real tendría que sumarse las penas concre- tas parciales, en tanto que si se trata de un concurso aparente solo habrá una pena básica. Como corolario de lo anterior, no debe perderse de vista

(42) Solo, a manera de ejemplo, aunque esto no sea homogéneo en otros delitos, el delito de TIAF tiene como pena “marco” entre seis y quince años de pena privativa de la libertad, en tanto que el robo agravado con arma de fuego, la pena “marco” es entre doce y veinte años.

(43) Se estaría condenando al agente por dos delitos cuando en realidad cometió solo uno.

(44) En otros términos, el marco penal más grave del robo agravado ya tiene en cuenta la estructura típica del delito de TIAF –la utilización del arma es un componente ontológico del robo–.

–independientemente de la gravedad de la pena de estos delitos– que esto infl uye en el momento de la evaluación de la “prognosis de la pena” como presupuesto de la prisión preventiva.

Asimismo, en el supuesto en el que no se acredite el comienzo de la ejecución del delito de robo agravado –en el cual el arma “supuestamen- te” haya sido el instrumento para ejecutarlo– solo cabe la imputación de- lictiva de TIAF(45)_{, pues el robo será impune. Sin embargo, en la hipótesis}

de tenencia posterior, en el cual no se utilizó el arma como instrumento para cometer el delito de robo, y tratándose de un momento diferente, es factible el concurso real.

A fi n de dar mayor sustento a las conclusiones antes arribadas –aun- que esto no se convencional–, desde la óptica académica, a continuación refutaremos cada uno de los argumentos plasmados en la posición doctri- nal señalada líneas arriba(46)_:

Respecto al primer argumento, este no es convincente, pues la misma razón –carácter pluriofensivo– es utilizada por el profesor Rojas Vargas para sustentar que existe concurso aparente de leyes, de tal manera que, al constituir el robo un delito que –entre otros bienes jurídicos– afecta la seguridad, no existe inconveniente en afi rmar que el delito de TIAF (que protege la seguridad pública) se subsume en el primero. Siendo ello así, este argumento, más que una debilidad de la tesis de la “absorción” o concurso aparente, constituye una fortaleza.

En relación con el segundo argumento, conviene señalar que a quien corresponde valorar esta “desigualdad de trato” es al juez, quien al mo- mento de determinar la pena, asignará consecuencias jurídicas diferentes dependiendo de si se trata de un arma de fuego o si se trata de un palo, un verduguillo, una piedra u otra clase de armas. Por lo que el análisis debe centrarse en el plano principalmente concreto –y no abstracto– de la teo- ría de la determinación e individualización de la pena.

(45) Así debe entenderse los términos de la resolución recaída en el Expediente Nº 02382-2010-88-2001-JR- PE-03, expedida por la Sala Penal de Apelaciones de Piura, el 22 de julio de 2012. [Documento PDF] ex- traído y actualizado el 25 de noviembre del 2012. Disponible en: <http://segundasaladeapelacionespiura. blogspot.com/2012/07/sentencia-absolutoria-robo-agravado-en.html>.

El tercer argumento, no hace sino apoyar la tesis de que estas con- ductas delictivas (TIAF) son tratadas como verdaderas tentativas de de- litos graves (robo), por ende la consecuencia lógica es el desplazamiento del delito de peligro por el de lesión. Además, de por medio se encuentra los alcances del principio ne bis in idem material; de este modo, si el le- gislador agravó la conducta del sujeto cuando comete el delito de robo utilizando arma de fuego como medio comisivo, entonces, no se debe va- lorar nuevamente esta conducta, pues constituye una doble valoración de la misma circunstancia, contraria y vulneradora del principio referido. Siendo factible, en todo caso, el concurso real cuando se trata de una te- nencia posterior.

Por último, el cuarto argumento también es rebatible, pues no se re- fi ere a cuestiones estructurales, sino más bien a criterios utilitarios. Si es que el fi scal tiene que iniciar una nueva investigación por el delito de TIAF –por no haber acreditado el robo a “mano armada”– lo tendrá que hacer, no vemos el inconveniente “procesal”. Dicho argumento no contri- buye a resolver la problemática planteada, pues los planos de análisis son distintos. En todo caso, corresponderá al fi scal observar “minuciosamen- te” si es conveniente formalizar investigación o acusar solamente por te- nencia ilegal de armas, cuando no existan elementos de convicción res- pecto al “delito” de robo agravado, o este último ha quedado en la fase de actos preparatorios.