En primer lugar cabe resaltar que de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Constitución Política, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, corresponden a aquellas leyes denominadas orgánicas, lo cual implica que las mismas disciplinan la forma como se desarrolla la facultad legislativa y de contera hacen parte del bloque de constitucionalidad latu sensu, en
cuanto tal constituyen parámetro de juzgamiento en esa materia24.
Es pertinente también señalar en este acápite que por presupuesto podemos acoger inicialmente la siguiente definición:
“Budget en francés y en inglés: el presupuesto encuentra un gran número de definiciones en la doctrina jurídica, que resaltan uno u otro de los aspectos estudiados. Es nuestra convención definirlo así: el presupuesto es el instrumento político, jurídico y económico, donde convergen los intereses individuales de los actores allí involucrados; y, que se pretende sea orientado hacia el interés común”. (CARDENAS, 2008, p. 51).
24 Sobre el especial rango que en el ordenamiento comportan las leyes orgánica, mediante Sentencia C-238 de
2010 ha expresado la Corte Constitucional: “En uniforme jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que la revisión de constitucionalidad de asuntos sometidos a su competencia, no solo se realiza frente al texto formal de la Constitución Política y aquellas disposiciones que tengan rango constitucional según lo haya señalado la propia Constitución (bloque de constitucionalidad stricto sensu) sino que dicha revisión también es posible con base en normas que son parámetros válidos para analizar la constitucionalidad de disposiciones sometidas a su control. (Bloque de constitucionalidad lato sensu). En este orden de ideas, y acorde con la jurisprudencia constitucional, hacen parte del bloque de constitucionalidad -sentido lato- los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Constitución, las
leyes orgánicasy las leyes estatutarias en algunas ocasiones.” (Resaltado fuera de texto). En general sobre las leyes orgánicas pueden consultarse, entre otras, las Sentencias C-478 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-089A de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-546 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-538 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz y C-540 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Adicionalmente, es pertinente señala que el concepto de presupuesto ha sido objeto de inveteradas polémicas en torno a su alcance, contenido económico y naturaleza jurídica. Es así como desde los albores del Estado liberal clásico, se concibe como un instrumento financiero que estima ingresos y exacciones necesarios para sufragar los gastos del Estado. Sin embargo, la asunción de diversas competencias fruto del avance del perfil político del Estado y su intervención en la economía en aras de regular las fallas del mercado, aparejan un posicionamiento del presupuesto no solamente como un instrumento técnico y contable, sino que su definición trasciende, entendiéndose como el mecanismo que por antonomasia materializa las políticas públicas y de contera derechos reconocidos en diversos textos normativos, especialmente los de contenido económico, social y cultural.
La doctrina calificada en la materia ha esbozado las siguientes aproximaciones conceptuales al concepto presupuesto público:
“(…) podemos decir que le presupuesto público es un estimativo de los ingresos
fiscales y una autorización de los gastos públicos que, normalmente cada año, efectúa le órgano de representación popular en ejercicio del control político que en materia fiscal le
corresponde” (RESTREPO, p. 346)
“Se puede definir el presupuesto como el cálculo prospectivo de ingresos y gastos
públicos para un periodo concreto, ordenado al sostenimiento de los servicios públicos y la regulación económica y social dentro del plan económico de la Nación”. (RAMÍREZ CARDONA, p. 373)
“El instrumento característico para la planificación de corto y mediano plazo se
denomina presupuesto, pudiendo definir el mismo como la cuantificación del conjunto de gastos a realizar por una empresa o entidad en un periodo determinado, junto con la
previsión de los ingresos que es preciso obtener para la financiación de aquellos”.
Sin embargo, dicha noción economicista es precaria para dar cuenta de la multiplicidad de facetas y alcances que el presupuesto ha venido asumiendo en el seno de las modernas economías no como una simple proyección financiera, sino como una herramienta vital para propender por la materialización de los derechos, a través de la cual se puede delinear el perfil político de un Estado.
Otras definiciones más integrales le apuntan a ese concepto en contravía del reduccionismo económico:
“Al margen de los aspectos económicos y contables, el presupuesto se nos presenta como una institución jurídica que tiene un carácter normativo. Constituye la expresión jurídica del plan financiero del Estado – esto es, el programa racional y ordenado de las necesidades del ente público y de los medios con los que cuenta para cumplirlas-, para un
periodo de tiempo determinado”. (PIZA RODRÍGUEZ, p. 15)
“En nuestro sentir, el Presupuesto es una ley, tanto en sentido formal como
material, mediante al cual se autoriza al Gobierno a realizar unos gastos específicos y se faculta el recaudo de unos ingresos estimados que se prevean para la atención de tales gastos, en una vigencia fiscal determinada, de conformidad con los planteamientos
económicos expresados en los planes y programas de desarrollo económico y social.”
(MARÍN ELIZALDE, p. 221)
“La importancia del presupuesto en la sociedad moderna radica en la movilización de grandes volúmenes de recursos, creando con ello una variable importante desde el punto de vista económico, tanto cuantitativo como cualitativo, así mismo el presupuesto prevé las normas legales para que la ejecución del gasto público se controle y se evalué su eficiencia”. (RAMÍREZ, p. 73.).
Por su parte, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la materia sub examine en los siguientes términos, en sentencia C-402 de 1997, Magistrado Ponente: Dr.
“Así, la Corte ha señalado que tal ley no tiene, en sentido estricto, una función normativa abstracta, por lo cual no pueden incluirse en la misma disposiciones que tengan un contenido prescriptivo distinto a la estimación de los ingresos, la autorización de los gastos y la inclusión de aquellas disposiciones instrumentales que sean necesarias para la debida ejecución de lo aprobado. En consonancia con lo anterior, el artículo 11 del decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto, al señalar el contenido propio de la ley del presupuesto, establece que éste se compone de tres partes esenciales: el presupuesto de rentas, que estima los ingresos, la ley de apropiaciones, que autoriza los gastos, y las llamadas "disposiciones generales", que "son normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del Presupuesto General de la Nación, las cuales regirán únicamente para el año fiscal para el cual se expidan." Esto significa que estas disposiciones generales tienen un contenido puramente instrumental, pues su finalidad no es otra que permitir una adecuada ejecución del presupuesto.”
Así las cosas, concebimos el presupuesto público como una herramienta de carácter jurídica y económica, que a través de la regulación del gasto público y la proyección de los ingresos fiscales, propende por materializar los planes de desarrollos económicos y sociales del Estado, con el objeto de dotar de contenido sustancial los derechos que exigen erogaciones públicas, encauzados dentro del marco de las políticas públicas definidas por el Estado, de acuerdo al cúmulo de necesidades sociales canalizadas a través de los organismo de representación popular y el ejercicio de los postulados propios de la democracia participativa.
Para efectos del presente trabajo, el presupuesto de las empresas de servicios públicos de naturaleza pública, comprende no solamente su régimen normativo y financiero de sus recursos, sino su administración de acuerdo con el mismo marco y la regulación del manejo de sus excedentes, para lograr su optimización, en el contexto de mercado competitivos con entes económicos caracterizados por una mayor flexibilidad en el manejo de sus finanzas.
Esta precisión conceptual, nos permite adentrarnos en el estudio del régimen normativo presupuestal propio de las EICE.
Aparte del ya mencionado artículo 151 superior, los artículos 352 y 353 de la Constitución Política, señalan expresamente que los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales, y de los entes descentralizados de cualquier nivel se encuentran sujetos a las disposiciones consignadas en la respectiva Ley Orgánica.
En desarrollo de los anteriores postulados de talante constitucional, se expidió por parte del legislativo la Ley 225 de 1995, la cual en su artículo 24 autorizó al Gobierno Nacional para compilar las normas de esa Ley, así como las Leyes 38 de 1989 y 179 de 1994, sin cambiar su redacción ni contenido; en ejercicio de cuya facultad, se expidió por el ejecutivo el Decreto 111 de 1996, que compila las leyes orgánicas que conforman el actual Estatuto Orgánico del Presupuesto25.
El mencionado Estatuto, tratándose de su ámbito de cobertura dispone en su artículo 3 lo siguiente:
“Artículo 3. Cobertura del Estatuto: Consta de dos (2) niveles: Un primer nivel que corresponde al Presupuesto General de la Nación, compuesto por los presupuestos de los Establecimientos Públicos del orden nacional y el Presupuesto Nacional. (…) Un segundo nivel, que incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público y
25 A las citadas disposiciones, es menester adicionar las siguientes Leyes: 617 de 2000, “Por la cual se
reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la
descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”, Ley 715 de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, Ley 718 de
2001 “por la cual se reglamenta el Fondo de Compensación Interministerial, creado por el artículo 70 de la
Ley 38 de 1989”., 819 de 2003: “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones”, Ley 1176 de 2007 “Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, y más
recientemente la Ley 1473 de 2011 “Por medio de la cual se establece una regla fiscal y se dictan otras disposiciones.” y la Ley 1483 de 2011 “Por medio de la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal para las entidades territoriales Ley 1508 de 2012 "Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.”.
la distribución de los excedentes financieros de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y de las Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga.
A las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas se les aplicarán las normas que expresamente las mencione. (Ley 38 de 1989, art. 2, Ley 179 de 1994, art.11º)”
Nótese cómo una conclusión preliminar nos conduciría a afirmar que dentro del concepto Presupuesto General de la Nación, no se enmarcan las empresas industriales y comerciales del Estado, ni las sociedades de economía mixta y que en consecuencia, solamente cuando el estatuto presupuestal expresamente mencione esa tipología especial de entidades descentralizadas por servicios, será procedente la aplicación de las normas presupuestales a esos organismos. Dicha precisión es relevante para la temática sub examine, por cuanto en materia de empresas de servicios públicos oficiales y mixtas, la
citada Norma Orgánica de Presupuesto, expresamente las asimila a empresas industriales y comerciales del Estado, cuando quiera que la participación pública en el capital de las mismas sea igual o superior al noventa por ciento (90%) del total de su composición patrimonial.
En efecto, el texto que regula esa materia establece:
“Artículo 5. Las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. Para los mismos efectos, las empresas sociales del estado del orden nacional que constituyan una categoría especial de entidad pública descentralizada, se sujetarán al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado”. (Resaltado fuera de texto).
En virtud de la citada remisión normativa, a las empresas de servicios públicos oficiales y las mixtas a que se refiere la disposición, le son aplicables las disposiciones de naturaleza fiscal que regulan el proceder de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo cual se traduce en que su presupuesto, no hace parte del concepto Presupuesto General de la Nación, dado que por su naturaleza escapan al ámbito de cobertura de la
citada categoría.
Dicha normatividad se resume así:
Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Ahora bien, en cuanto al régimen de los servicios públicos domiciliarios contenido en la Ley 142 de 1994, “Sobre la base de una interpretación sistemática, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben organizarse bajo la forma jurídica de sociedades por acciones, pero al mismo tiempo se permite, por vía excepcional o residual, organizarse jurídicamente como empresas industriales y comerciales del Estado.”(MORENO, 2001, p. 81). Es entonces a esta especial tipología de entidades estatales, que se refiere la norma bajo estudio.
Sobre ese particular, es necesario destacar la importancia de tal división, en cuanto las ESP constituyen una categoría especial de entidades en materia presupuestal de lo cual deviene su especial tratamiento en esa materia. En efecto, “La estructura presupuestaria no es pues, una cuestión simplemente formal, sino el reflejo de factores que influyen en las decisiones de gasto y por consiguiente, de las concepciones que se tiene acerca del presupuesto en su conjunto, y permite establecer equilibrios, déficit o superávit; identificar fuentes prioritarias de financiación; observación de la justicia en el gasto, etc.”(Piza, 2010, p.178).
Frente a las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de naturaleza financiera, el régimen presupuestal se encuentra definido en la Resolución 2416 de 1997, expedida por la entonces Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera de Colombia.