El atentado contra la vida del cón- yuge constituye una causal de sepa- ración de cuerpos y de divorcio con- templada en el artículo 333 inciso 3 del Código Civil.
Desde el punto de vista penal, la ten- tativa se caracteriza por el comienzo de la ejecución de un delito.
En este caso, se trata del intento de homicidio de uno de los cónyuges contra el otro, sean o no comunes, e independientemente de si el cónyu- ge es el autor principal del delito, o si actúa como cómplice (primario o secundario) o instigador.
Como la calificación de la tenta- tiva por el juez de la separación o del divorcio, no está sujeta a previo juzgamiento en sede penal, se ha planteado la cuestión de determinar si los actos preparatorios, no consti- tutivos de tentativa desde el punto de vista penal, pueden ser considerados como tentativa a los efectos de la se- paración de cuerpos y el divorcio. Se ha sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la acción del Código Penal, nada obsta a que constituya causal de divorcio. En sentido contrario, se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan al grado de tentativa, es decir, al co- mienzo de ejecución del delito, no se constituiría el presupuesto de esta causal, sin perjuicio de que los he- chos configuren injuria grave. Sobre el particular, la doctrina mayo- ritariamente se inclina por la segun- da posición, ya que, aun cuando los actos preparatorios no sean punibles según el Derecho Penal, nada obsta a que constituyan injuria grave, y, en su caso, sean causal de divorcio. Por otro lado, la pretensión de sepa- ración de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida esta por el cónyuge que
AUSENCIA
la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida.
Ausencia
La ausencia, en sentido lato, es un fenómeno jurídico que se manifiesta por el hecho que una persona no está presente en el lugar de su domicilio en condiciones que dan un entorno de incertidumbre sobre diversos as- pectos de su esfera jurídica inclu- yendo sus relaciones personales, fa- miliares y patrimoniales e, incluso, sobre su existencia. La ausencia, así entendida, es la falta de presencia en el lugar donde la persona jurídi- camente debería encontrarse aunada a determinadas condiciones que, se- gún el caso, generan diversos efec- tos jurídicos.
El Código Civil hace referencia a tres manifestaciones de la ausencia: la de- saparición, la declaración de ausencia y la declaración de muerte presunta. La desaparición, como manifesta- ción de la ausencia, viene a ser un hecho jurídico que se configura cuando la persona no se halla en el lugar de su domicilio y han transcu- rrido más de sesenta días sin noticias sobre su paradero.
En cambio, la declaración judicial de ausencia se genera a partir de cir- cunstancias más complejas que la simple desaparición, lo cual genera también que las consecuencias jurí- dicas que se producen sean mucho más severas.
La consecuencia jurídica directa, que surge a partir de la declaración judicial de ausencia, es que se da la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herede- ros forzosos, en caso de muerte del mismo al tiempo de declararla. Esta situación se entiende debido a que, en principio, los herederos forzosos, los familiares más cercanos, son los llamados a proteger los intereses eco- nómicos del desaparecido. Se entien- de, además, debido a que los herede- ros forzosos tienen una expectativa a salvaguardar ya que el patrimonio en cuestión, de confirmarse la muer- te del desaparecido, se transmitiría a ellos. Por tal razón, se les otorga la posesión temporal de los bienes que, eventualmente, recibirán en herencia. Asimismo, la declaración de ausen- cia también produce efectos extrapa- trimoniales. La principal consecuen- cia de este tipo es, naturalmente, el propio estado de ausencia de la per- sona. En este sentido, el Código pe- ruano omite la problemática relativa a la obligación que tendrían los pa- rientes, ya sean herederos forzosos o no, y/o del curador interino, de ser el caso, para proceder a la búsqueda del declarado ausente, tal y como es- tablece el Código Civil español. Por otro lado, si el declarado ausente tuviese hijos, la patria potestad respec- to a estos queda en suspenso confor- me al artículo 466 numeral 23. Debe tenerse en cuenta que si los dos padres declarados ausentes, será necesario constituir la correspondiente tutela.
AVULSIÓN
Finalmente, no debe perderse de vista que la declaración de ausen- cia no rompe el vínculo matrimo- nial. En tal sentido, en caso que el cónyuge del declarado ausente se casara nuevamente, el nuevo ma- trimonio sería nulo según lo es- tablece el artículo 274 numeral 3 del Código. No obstante, tal matri- monio solo podrá ser impugnado mientras el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge y siempre que hu- biese procedido de buena fe.
Avulsión
Antes de definir a la avulsión, se debe hablar de accesión. Esta cons- tituye un modo adquisitivo de la propiedad consistente en la atribu- ción al propietario de un bien, de todo aquello que se le une o adhiere materialmente.
En tal sentido, el presupuesto de la accesión es la existencia de dos bie- nes, uno de los cuales tendrá el ca- rácter de principal, y el otro de ac- cesorio, siendo este último el que se adhiere en el primero. Sin embargo, el conflicto de intereses nos e pre- senta cuando el titular de los dos bienes (principal y accesorio) es la misma persona, pues en tal caso no caben dudas quién es el propietario del objeto resultante. El conflicto re- quiere que los propietarios de ambos bienes, antes de la accesión, sean dis- tintas personas. Por lo tanto, el pre- supuesto para que opere esta figura es la modificación objetiva del bien.
Las accesiones pueden ser fluviales, de edificaciones o de bienes mue- bles. La avulsión se encuentra den- tro de las primeras.
Así, una tradición histórica prove- niente del Derecho romano incluye dentro de la accesión los problemas derivados de las mutaciones produ- cidas en los predios por efecto de las aguas. Los problemas clásicos sobre esta materia son: el aluvión, la avulsión, la mutación de los cau- ces y la formación de islas. El Có- digo Civil peruano solo regula las dos primeras figuras, mientras las otras dos han quedado sin ordena- ción jurídica.
En el caso específico de la avulsión, esta se produce cuando una parte considerable y conocida de un fun- do contiguo al curso de un río o to- rrente es arrancado de él y transpor- tado por la fuerza de las aguas hacia un fundo inferior o hacia la ribera opuesta. Según el Derecho romano, el terreno desprendido se mantiene en la esfera del propietario del terre- no principal, aunque este solo puede reivindicarlo mientras la parte des- prendida no se hubiera adherido al nuevo fundo y los árboles hubieran echado raíces en él.
El Código Civil peruano en su ar- tículo 940 sigue el criterio tempo- ral –al igual que los códigos civiles francés e italiano– pues se establece que el primer propietario del terre- no desprendido puede reclamarlo dentro del plazo de dos años desde
AVULSIÓN
el suceso: vencido este plazo, pierde su derecho de propiedad a favor del titular del fundo al que se adhirió el terreno, siempre que este haya toma- do la posesión. Es decir, no basta la adición de una porción desprendida del terreno vecino; sino, además, es necesaria la inacción del primer pro- pietario por dos años y la posesión del propietario del campo al que se unión la porción.
Cumplidos estos requisitos, se pro- duce la adquisición de la propiedad por accesión de dicha porción des- prendida de terreno. Por lo demás, la diferencia entre el aluvión y la avulsión se halla en que la primera surge cuando el acrecentamiento del terreno se produce por acción insen- sible, lenta y paulatina de las aguas; mientras la segunda se produce por una fuerza súbita.
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Bienes
Los bienes son entidades materiales (cosas) o inmateriales que en consi- deración a su utilidad, moral o mate- rial, conforman el objeto de los dere- chos subjetivos personales y reales. Así, por ejemplo, la vida es un bien jurídicamente protegido a través del derecho a la vida o un inmueble lo es a través del derecho de propiedad. Los bienes pueden ser materiales o inmateriales, según tengan una exis- tencia corpórea o sean producto del intelecto. En el primer caso, tenemos a un carro o un libro y, en el segundo, ante una creación literaria o artística. En el ámbito de los derechos reales solo son objeto de estos aquellos bienes que pueden ser apropiables, es decir, que son susceptibles de entrar a formar parte del patrimo- nio individual o colectivo y de ser comercializados a través del dere- cho. Lo anterior se vincula con la existencia de determinados bienes denominados extra commercium proveniente del Derecho romano, en el que determinados bienes como
la luz solar, el mar o el aire no eran considerados bienes apropiables, al igual que en la actualidad. En tales casos, si bien nos encontramos ante bienes en el sentido de que propor- cionan una utilidad al ser humano, los mismos no tienen la caracte- rística de ser susceptibles de ser apropiados.
El Código Civil ha acogido en los artículos 885 y 886 la clasificación entre bienes inmuebles y muebles, respectivamente. La referida clasifi- cación tiene consecuencias en cuan- to al modo de transmisión de la pro- piedad o la prescripción aquisitiva, por ejemplo.