Other factors the Commission needs to take into consideration

Para centrar un concepto sobre los principios antes señalados, es fundamental analizar lo señalado por Prieto (2011), cuando en su obra Garantismo y Derecho Penal, pág. 11 -12, a la letra dice:

[…] El garantismo, en efecto representa hoy una propuesta de minimización del Derecho penal a partir de la recuperación de los postulados de la ilustración jurídica que dieron vida al Derecho penal liberal y que durante dos siglos han sufrido con demasiada frecuencia el olvido o directamente la negación por parte de los sistemas jurídicos y de sus construcciones justificadoras. Por paradójico que pudiera parecer a primera vista, para el garantismo el Derecho penal, que sin duda es la máxima expresión de la fuerza, no representa o, mejor dicho, no debe representar la ley del más fuerte, sino la ley del más débil; el más débil que, si en el momento de la tipificación de los delitos y de las penas es la sociedad amenazada con la violencia, en el momento del proceso y de la condena es sin duda el inculpado o reo amenazado por una pena

excesiva o arbitraria. La minimización de la violencia o, lo que es lo mismo, la garantía de la paz constituye tal vez el lema que mejor conviene al garantismo penal.

La ley del más débil quiere ser sin duda garantía de la libertad, pero al mismo tiempo lo es también de la verdad. Nuestro juez garantista es titular de un singular poder en el que la voluntad que está detrás de sus fallos y decisiones no recaba legitimad de los votos o del aplauso público, sino precisamente de su fundamento cognoscitivo y racional. Tal vez esto es lo que le hace más incompresible a los ojos de una opinión pública que hoy tiende a cifrar toda fuente de legitimidad en las mayorías, por lo demás convenientemente adormecidas y manipuladas. Para el garantismo no existe personalidades criminales o peligrosas que se constituyan por aclamación popular, mediática o política; en realidad, no existen personalidades criminales o peligrosas, sino únicamente hechos tipificados como delitos por una norma penal, y los hechos sencillamente han de ser probados en un procedimiento de verificación y refutación; como las normas han de estar pre- constituidas y ser “reconocidas” y no creadas ex post facto: para esto sirven las garantías, para que los pronunciamientos del juez penal sean, en la mayor medida posible, verdad, y no el resultado de un libérrimo decisionismo […]. (pp. 11-12)

Dicha exposición, es reforzada, cuando luego dice:

Por último, garantista es un calificativo que puede predicarse también de los mismos sistemas jurídicos, o de alguno de sus sectores; garantista es sencillamente aquel Derecho que se orienta a la garantía de los derechos subjetivos y, muy especialmente, a la garantía de los derechos fundamentales. De modo que un Derecho garantista “establece instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos frente a su eventual agresión por parte de otros individuos y (sobre todo) por parte del poder estatal” (Gascón, 2005, p.21); esto es, no sólo proclamar derechos, sino protegerlos. La clave de un

sistema garantista es por tanto la existencia de una Constitución que en el sentido más fuerte de la expresión, o sea, de una norma suprema y rígida, vinculante incluso para el legislador, dotada de un importante contenido material o sustantivo de principios y derechos fundamentales, y judicialmente garantizada. […]. De ahí que “garantista” no sea un calificativo que se aplique a la manera de todo o nada, sino que representa un horizonte ideal que se verá más o menos satisfecho en función de cuales sean las garantías normativamente establecidas y cual el grado de su efectiva realización. El garantismo penal y procesal constituye el primer capítulo, acaso el más importante por cuanto en el mismo se juega de modo más dramático y perentorio la efectividad de los derechos […] (Prieto, 2011, pp. 23-24).

De lo expresado por Prieto, podemos concluir puntualizando que el Principio del garantismo penal y procesal no son sino, el conjunto de medios constitucionales y procesales que neutralizan toda posibilidad de “aplastar” al posible infractor de la ley penal, con la fuerza que surge

desde el Estado a través de sus órganos de coacción, investigación y sanción, a efectos de no sólo cautelarse la libertad de la persona, sino también la búsqueda de la verdad mediante medios lícitos, y determinarse una sanción que no constituya por sí misma un abuso del poder del Estado.

Lo trascrito podemos traducirlo del siguiente modo: Si el fiscal no está convencido de su acusación o carece de pruebas necesarias para realizar una acusación certera, o no tiene la idoneidad que exige el trabajo que desarrolla, y pese a ello opta por plantear una acusación alternativa o subsidiaria bajo el argumento de evitar la impunidad, entonces no existe duda de que la fuerza del Estado “atropella” al débil

personificado en el acusado. En este esquema, se advierte con claridad que se quiebra el principio del garantismo penal y procesal penal.

4.3.4. El Principio de imputación necesaria

Para sostener este punto, debemos recoger lo expresado por Maier (2004) cuando – de cierto modo - contrariamente a su posición asumida

respecto a la acusación alternativa o subsidiara, dice: La imputación necesaria.-

En primer lugar, para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de que defenderse: esto es, algo que se le atribuye haber hecho u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico, exigencia que en materia procesal penal se conoce como imputación.

El núcleo de esa imputación es, según ya se ha observado, una hipótesis fáctica – acción u omisión según se sostenga que lesiona una prohibición o un mandato de orden jurídico – atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurídico penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de un hecho punible. La imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico – penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que, combinados con los que son afirmados, guían también a evitar la consecuencia o reducirla. […]. Pero, para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, […] debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento – que se supone real – con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad

concreta; el lenguaje que debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento concreto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y no para mentar categorías conceptuales. […].

La acusación de ministerio público es el acto procesal que ejemplifica con más claridad la exigencia que tratamos. Ella debe contener, además de la identificación del acusado […] “una relación clara, precisa, circunstancial y específica del hecho...” […]. El defecto de la acusación […] conduce a la ineficacia del acto, pues lesiona el derecho del imputado a una defensa eficiente, garantizada constitucionalmente; precisamente por ello, la ineficacia es absoluta, en el sentido de que una acusación defectuosa, desde el punto de vista indicado, no puede ser el presupuesto válido del juicio y la sentencia, a su vez, defectuosos, cuando siguen a una acusación ineficaz. […]; así, una acusación correcta es el presupuesto de un debate válido y éste, a su vez, de una sentencia válida […]. (pp. 553-558)

De lo trascrito podemos extraer que la imputación necesaria se concretiza cuando “[…] los hechos estén claramente individualizados en la […] acusación” Gonzales (2013) en tanto que ello posibilita el ejercicio

del derecho de defensa y la hace que se realice el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia.

El hecho que motiva la imputación necesaria es único, invariable y contundente, por lo que Gonzales (2013), recogiendo a lo señalado por Soto, respecto a la relación que debe existir entre el hecho imputado, con el principio de congruencia, trascribe: “el hecho comprende un núcleo básico, sustancial, decisivo para su configuración […]”.

Por lo que se concluimos que si la imputación correctivamente individualiza, contenida en la acusación es la llave para contradecir la

hipótesis fiscal, la acusación con pretensión principal, alternativa o subsidiaria no tiene imputación necesario para contradecir hipótesis fiscal, lo que abre puertas para la vulneración del derecho de defensa, el principio de inocencia y la igualdad de armas que son garantías básicas para un proceso justo.

4.4. VALIDEZ O INVALIDEZ CONSTITUCIONAL DE LA ACUSACIÓN

ALTERNATIVA O SUBSIDIARIA

En el Estado Constitucional del Derecho, el poder estatal, tiene su límite en los principios constitucionales, garantías y derechos fundamentales, por ello el ius puniendi del Estado, no es buscar la condena a toda costa, sino, sancionar al que infringe las leyes del Estado dentro de la observancia el debido proceso que alcanza el derecho de defensa, la presunción de inocencia y la igualdad de armas.

Ahora si bien es cierto que en el artículo 349.3 del Código Procesal Penal se ha incorporado la acusación alternativa o subsidiaria para de garantizar el derecho de defensa, puesto que con ésta forma de acusar, el acusado tendría la posibilidad de conocer todas las pretensiones penales posibles respecto al hecho imputado; también es cierto que nosotros disentimos de ésta posición, por cuanto, consideramos que conocer todas las pretensiones penales posibles dentro de una acusación fiscal, no garantiza en nada el derecho de defensa, puesto que, este derecho fundamental no se concretiza con solo conocer todas las pretensiones penales posibles, sino, el derecho

de defensa se concretiza, se materializa, cuando se formula requerimiento de la acusación fiscal de forma univoca, precisa con la subsunción correcta del hecho al tipo penal que encuadra aunque preliminarmente la hipótesis fiscal, para concretiza el derecho de defensa en su dimensión formal y material.

Por cuanto, entiéndase que la acusación fiscal es el resultado de una investigación penal acabada, donde el representante del Ministerio Público decide acusar y no sobreseer la causa, por cuanto, desde su perspectiva considera que existe certeza de comisión del ilícito penal investigado, así como tiene suficientes elementos de prueba recabados en la investigación preparatoria, el caso está listo para llevar el caso al juicio oral.

Por ello, en este trabajo, concluimos señalando que la acusación alternativa o subsidiaria prevista en el artículo 349.3 del Código Procesal Penal no tiene validez constitucional porque al habilitarse al Ministerio Público, formular la acusación fiscal por un mismo hecho, con pretensión principal, alternativa o subsidiaria so pretexto de la posibilidad de asegurar el derecho de defensa del imputado, en realidad se está habilitándose para vulnerarse en forma abierta los principios, garantías y derechos fundamentales en perjuicio del acusado.

CAPÍTULO V

METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

5.1. TIPO DE LA INVESTIGACIÓN

5.1.1. Teórico – dogmático

La investigación se ha desarrollado con la metodología, teórico - dogmático, por cuanto, nuestro objeto de estudio fue la norma, instituciones jurídicas y principios, para ello se ha efectuado revisión exhaustiva de la bibliografía del tema de la investigación, para luego proceder el análisis dogmático correspondiente, complementando con el estudio y análisis de la jurisprudencia nacional correspondiente, para probar nuestra hipótesis.

5.2. MÉTODO DE LA INVESTIGACIÓN

5.2.1. Deductivo.

En la investigación se ha seguido el método deductivo, por cuanto, el análisis del problema planteando se ha partido del planteamiento del problema jurídico general, para arribar a problemas jurídicos específicos,

para que finalmente se obtenga soluciones concretas aplicables para la formulación de la acusación fiscal, así como para llevar los casos penales al juicio oral con pretensiones específicas, y dentro de esa lógica de investigación, se contribuya aportando soluciones para la vigencia de los derechos fundamentales y de las garantías procesales dentro del Estado Constitucional del Derecho.

5.2.2. Descriptivo – explicativo

En la investigación también se ha aplicado el método descriptivo – explicativo, con la finalidad de determinar si es constitucionalmente válido formularse acusación penal con pretensión principal, alternativa o subsidiaria como mecanismo de búsqueda la condena penal, no obstante a que en el Estado Constitucional de Derecho, la intervención del derecho penal debe ser mínimo.

5.2.3. Cualitativo

Tomando en consideración que la investigación se ha desarrollado de carácter teórico -dogmático, el enfoque de este trabajo es de carácter

cualitativa, puesto que nos hemos centrado en análisis de la acusación en el proceso penal desde sus orígenes hasta su concepción actual desde de la perspectiva del Estado Constitucional del Derecho y garantismo penal, así como también se ha efectuado análisis de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema que contiene la acusación alternativa o subsidiaria, y requerimientos de acusación fiscal que contienen pretensión principal, alternativa o subsidiaria, para establecer

si estas instituciones procesales, se adecua a los parámetros constitucionales, con el objeto de probar la hipótesis formulada.

5.3. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN

5.3.1. Correlacional

El enfoque de la investigación de tipo correlacional, por cuanto, el objeto del estudio es la relación de correspondencia existente o no, entre la acusación, acusación alternativa o subsidiaria, el derecho de defensa, la presunción de inocencia y la igualdad de armas.

5.4. POBLACIÓN Y MUESTRA

Tomando que en cuenta que de investigación es de carácter teórico – dogmático, para probar nuestra hipótesis, hemos recurrido al análisis de la normatividad nacional pertinente, búsqueda de datos bibliográficos relacionado con la doctrina pertinente y la jurisprudencia de la Corte Suprema existente al momento de la investigación.