THE FAMILY MAN PROGRAMME: VIEWS AND PERCEPTIONS OF ‘WHAT WORKED’

De acuerdo con el artículo 51 de la Ley 1340 de 2009, la eficiencia puede alegarse como defensa de una integración empresarial, aún frente a la presencia de impactos negativos sobre la competencia, sólo en el caso de que éstas comporten efectos benéficos para los consumidores, en proporción tal que supere aquellos impactos negativos que se derivarían de la operación.

Por si el enfoque de la norma no fuera suficientemente claro, vale la pena señalar que en el marco del debate legislativo que derivó en la aprobación de la disposición, se varió la expresión original contenida en el proyecto de ley presentado al Congreso de la República por parte del Gobierno Nacional, toda vez que en aquella se proponía que los efectos benéficos fueran para el mercado nacional, mientras que la disposición finalmente aprobada se refirió a los beneficios para los consumidores, bajo el entendido de que la excepción de eficiencia no podría erigirse en una excepción a la prevalencia del interés general sobre el particular.

Aun cuando será objeto de desarrollo en el acápite final de críticas a la concepción normativa actual de la excepción de eficiencia y no obstante que el propósito del presente capítulo consiste en dotar de un marco interpretativo unívoco de la excepción de eficiencia en la forma en que fue concebida por el legislador, vale la pena anticipar que no se comparte la asimilación que hizo el Congreso de la República entre el interés general y los efectos benéficos de los consumidores, toda vez que pueden existir escenarios en los que indistintamente de que los consumidores reporten algún tipo de desmejora derivada de una integración empresarial, ésta deba ser aprobada en razón de criterios que consulten mejor el interés general como podría ser el incremento de la competitividad del mercado nacional, la generación de empleo o el fortalecimiento de la investigación, el desarrollo y la transferencia de tecnología, entre otros.

La norma legal actualmente vigente en nuestro derecho de la competencia representa un viraje significativo en relación con el modelo de eficiencia adoptado en el Decreto 2153 de 1992 e incluso respecto del criterio de eficiencia que la autoridad de competencia tenía como referente en vigencia del régimen normativo anterior.

En efecto, ha de recordarse que el Decreto 2153 de 1992 fijaba el criterio de la eficiencia productiva como el parámetro de referencia para oponerse a una eventual objeción de la operación de integración empresarial proyectada, toda vez que se refería a las “mejoras significativas en eficiencia” que resultaran en “ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios”. Se trataba, entonces, de una aproximación a la eficiencia desde el punto de vista del productor, en virtud de la cual, no era posible objetar la operación proyectada si ésta reflejaba una reducción de costos para quienes se integraban, siempre que concurrieran dos condiciones referidas a la imposibilidad de alcanzar la eficiencia productiva por otros medios y a que no se redujera la oferta en el mercado.

El criterio de eficiencia consagrado literalmente en la versión original del artículo 51 del Decreto 2153 de 1992 no reparaba en la eficiencia total de la economía, ni en el bienestar del consumidor, ni en la comparación entre el excedente del productor y la pérdida irrecuperable de eficiencia, de manera que puede afirmarse que la disposición no incorporaba un criterio de eficiencia de PARETO ni de KALDOR-HICKS, toda vez que bastaba con que los productores reportaran una ganancia, vía reducción de costos, para que se aprobara la integración empresarial, sin que fuera necesaria la condición de que ningún agente disminuyera su condición de bienestar (PARETO), o que al menos las ganancias fueran de tal magnitud que potencialmente pudieran compensar las pérdidas de los consumidores o los competidores (KALDOR-HICKS).

Es importante aclarar que pese a que ese era el criterio de eficiencia adoptado por el Gobierno, investido de facultades legislativas directamente por los artículos transitorios de la Constitución Política, lo cierto es que la autoridad de competencia amplió las exigencias respecto de la aplicabilidad y procedencia de la excepción de eficiencia, lo cual atendió a una interpretación sistemática del artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, a la luz de los principios de la Carta Política, concretamente el de prevalencia del interés general sobre el particular.

De esta forma, la Superintendencia de Industria y Comercio, no solo valoraba el ahorro de costos al interior de las empresas que pretendían integrarse, sino que incluía dentro del estudio de la excepción de eficiencia los efectos de la integración respecto del consumidor y del mercado general, debiendo acreditarse que éstos fueran significativos, so pena de que se objetara la operación.

La interpretación y aplicación que hacía la autoridad de competencia respecto del artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, en su versión original, implicaba un análisis que superaba la perspectiva del productor, para introducir la valoración de la eficiencia respecto al consumidor y al mercado en general, lo cual, comportaba igualmente la inclusión de criterios de PARETO o KALDOR-HICKS, en razón de la exigencia de la significatividad de la eficiencia acreditada.

Sobre el particular, vale la pena precisar que la mención de las eficiencias para el consumidor y el mercado en general, que realiza la Superintendencia de Industria y Comercio al interpretar la disposición, no permitía asegurar si bastaba con demostrar que el excedente total de la economía mejoraba como consecuencia de la integración empresarial o si se requería acreditar efectos benéficos específicos en relación con los consumidores. Lo anterior impedía igualmente conocer con certeza si las eficiencias al mercado en general podrían implicar un traslado de bienestar de unos a otros agentes o si no podía desmejorarse la condición de ningún sujeto del mercado relevante.

Lo que sí es cierto, en cualquier caso, es que el requisito de significatividad de la eficiencia acreditada, implicaba que el excedente total de la economía debía incrementar con la operación proyectada en proporción tal que superara las eventuales pérdidas irrecuperables de eficiencia derivadas de los efectos anticompetitivos de la operación. Se trataba, entonces, de un análisis de eficiencia que no incorporaba componentes distributivos sino que comportaba exclusivamente la creación de eficiencias para el productor, el consumidor y el mercado en general, que fueran significativas, en términos de superioridad respecto de los impactos negativos que se desprendieran de la integración empresarial.

Ahora bien, la versión actual del artículo 51 del Decreto 2351 de 1992, modificado por el artículo 12 de la Ley 1340 de 2009, resulta más específico en cuanto a la naturaleza y alcance de las eficiencias que pueden invocarse para apoyar la prosperidad de una integración empresarial sin que su demostración, como ocurría en la legislación anterior, implique el deber de la autoridad de competencia de autorizar imperativamente la operación, sino que al margen de su acreditación, la Superintendencia de Industria y Comercio se reserva la facultad de objetarla o autorizarla.

Se dice que la regulación actual es más específica en la materia, toda vez que se introduce claramente la regla de que la operación reporte beneficios a los consumidores y que éstos sean superiores al impacto negativo sobre la competencia, lo cual denota una concepción de eficiencia total del mercado, sin traslado de bienestar de los consumidores hacia los productores y con compensación real y efectiva a favor de los consumidores.

Se trata de una concepción de eficiencia total de la economía, en cuanto se exige que la operación conlleve efectos benéficos para los consumidores, los cuales se acompasan con los necesarios impactos positivos para los productores, toda vez que en ello radica el incentivo para llevar a cabo la operación, con lo cual se obtendría un excedente del consumidor y un excedente del productor, que redundaría en el beneficio global de la economía sin que exista un traslado de bienestar, esto es, con una clara connotación de justicia distributiva respecto del beneficio económico generado.

Ahora bien, se señala que debe haber una compensación real a favor de los consumidores, toda vez que la norma establece de forma expresa que para el estudio de la excepción de eficiencia “deberá acompañarse el compromiso de que los efectos benéficos serán trasladados a los consumidores”. Nótese, sin embargo, que la disposición no es clara toda vez que los efectos benéficos a los que se refiere, deben haberse producido a favor de los consumidores, de manera que si ello es así, no habría lugar a trasladar unos beneficios que desde su origen favorecieron a los consumidores.

Podría, entonces, entenderse que la norma exige que los efectos benéficos de la operación se generen directamente para los consumidores, evento en el cual la operación se calificaría como PARETO-eficiente, bajo el entendido de que en la operación ningún agente desmejora su posición, toda vez que los interesados en la operación derivan las eficiencias propias de la integración empresarial, a la vez que los consumidores obtienen efectos benéficos directamente de la operación.

De otra parte, podría entenderse que la operación debe ser eficiente en términos de KALDOR-HICKS, con el imperativo de que la compensación debe ser real y no potencial;

dado el supuesto de que la integración pudiera representar una afectación de algunos agentes del mercado, como pueden ser los consumidores, caso en el que los beneficios de tal operación deben trasladarse ineludiblemente a éstos, con lo que se daría un caso en el que las ganancias son superiores a las pérdidas, tal como lo exige el modelo KALDOR- HICKS, con el ingrediente de que la compensación debe ser real y efectiva a favor de los consumidores.

2.2.3. Eficiencias admisibles frente a los impactos contra la libre competencia