Though I feel very strongly indeed on such
44 fighting machine.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, fruto de la labor de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en su preámbulo anuncia y reconoce esta interacción entre ambas fuentes84 al señalar que la codificación y el desarrollo progresivo del derecho
de los tratados que se ha logrado en la convención contribuirán al quehacer de las Naciones Unidas, para luego reconocer en la parte final del preámbulo que las normas de derecho internacional consuetudinario están vigentes y se aplicarán a lo no regulado por la convención.
Ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que a través de los tratados se ha codificado85 el derecho consuetudinario y además pueden
81 CIJ Caso concerniente a la Plataforma Continental (Libyan Arab Jamahiriya/Malta) (1985)
p. 20 pár. 27.
82 VV.AA. (CASSESE 2005, pp.153-169; COHEN 2007, pp.76-77; CONGYAN 2008 pp. 661-662;
ROBERTS 2001, pp. 757-758; TASIOULAS 2007, pp. 202-203). 83 CHARLESWORTH (1987) p.4.
84 JIA (2010) p. 82
85 La codificación de la costumbre ha sido criticada en la actualidad por algunos autores que,
sin desconocer su importancia, le atribuyen ser la causante de la fragmentación del derecho internacional MEYER (2012) pp. 998 y 1052 “[…] What, then, explains the failure to reach a multilateral agreement on investment? argue that this failure is part of a larger phenomenon in which
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contribuir al proceso mediante el cual se crea y se desarrolla la costumbre internacional86. Al deconstruir esta aseveración nos encontramos con varios
temas que merecen ser mencionados en este acápite.
La CIJ se ha pronunciado en los ya citados fallos sobre la Plataforma Continental del Mar del Norte (1969) y Nicaragua contra Estados Unidos (1986) sobre la relación que existe entre tratados y costumbre. En el primer caso ha dicho que el efecto de un tratado sobre la costumbre puede ser sólo declarativo87, pero también puede contribuir a la formación de una nueva
norma consuetudinaria, tras una práctica posterior a la convención, que sea lo suficientemente extendida y representativa (no exige la totalidad ni aún la mayoría) entre Estados no partes. Sumado a esto debe existir evidencia de la opinio iuris88. La Corte en el primer fallo agrega:
“It constitutes indeed one of the recognized methods by wich new rules of customary international law may be formed”89.
En el segundo caso la Corte reconoce que la prohibición del uso de la fuerza -norma consuetudinaria- es recogida en la Carta de la ONU y en la Carta de la OEA. Pero ello no obsta, a que deba indagar en los dos elementos
codification—by which I mean the process of reducing law to a written instrument that elaborates established customary doctrines—can actually interfere with the development of truly global governance […]Fragmentation—“the emergence of specialized and (relatively) autonomous rules or rule-complexes, legal institutions and spheres of legal practice”—is a concept that has occasioned much debate in the international legal community”. Véase también COHEN (2012)pp. 1049-1107. Para un detallado trabajo sobre la Fragmentación del Derecho Internacional ver el informe elaborado por Martti KOSKENNIEMI en calidad de presidente del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional: “Fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional”. A/CN.4/L.682 13 de abril de 2006 (58º periodo de Sesiones de la Comisión de Derecho Internacional de la Asamblea General de las Naciones Unidas).
86 VV.AA. (AKEHURST 2000pp.292-293;JIA 2010 pp. 91-92, BOYLE AND CHINKIN 2007 p. 234-
235; SOHN 1986, 1073 y ss.). 87 HUESA (1991) p. 140.
88 VV.AA. (AKEHURST 2000 pp. 292-300; BOYLE AND CHINKIN pp.234-235). Ver CIJ, fallo sobre
la Plataforma Continental del Mar del Norte (1969), pár. 73.
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de la costumbre (práctica y opinio iuris vigente) y el estado en que se encuentran al momento de la aplicación de la norma al caso concreto90. Esto
porque como ya sabemos, son características de la costumbre su flexibilidad y ser evolutiva, por tanto, el efecto declarativo de los tratados en relación con la norma consuetudinaria se circunscribe al momento en que fue adoptado dicho convenio.
En el fallo Libia contra Malta (1985) sobre Plataforma Continental y anterior al caso Nicaragua contra Estados Unidos (1986), la Corte ya había manifestado la misma idea acerca de no abandonar su búsqueda sobre la práctica y opinio iuris91. Los Estados involucrados en este caso, si bien no
coinciden en las normas aplicables si coinciden en que se regirán por la costumbre internacional y que ciertas normas consuetudinarias estaban expresadas en la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982), que a la época no estaba vigente92. Las normas sobre las 200 millas de
la Zona Económica Exclusiva contenidas en la Convención, serán las que reconocerá la Corte como aquellas aplicables a las partes en la controversia como derecho consuetudinario, luego de examinar las circunstancias del caso93.
Podríamos afirmar entonces como hace gran parte de la doctrina que los tratados pueden declarar y cristalizar la costumbre, pero cuando estamos
90 HUESA (1991) p. 142.
91 CIJ, caso sobre la Plataforma Continental (Jamahiriya Árabe-Libya contra Malta) (1985): “It
is of course axiomatic that the material of customary international law is to be looked for primarily in the actual practice and opinio iuris of States, even though multilateral conventions may have an important role to play in recording and defining rules deriving from custom or indeed in developing them”. pp. 29-30.
92 CIJ, asunto sobre la Plataforma Continental (Jamahiriya Árabe -Libya contra Malta) (1985),
párr. 26.
93 CIJ asunto sobre la Plataforma Continental (Jamahiriya Árabe -Libya contra Malta) (1985)
“It is in the Court's view incontestable that, apart from those provisions, the institution of the exclusive economic zone, with its rule on entitlement by reason of distance, is shown by the practice of States to have become a part of customary law”,párr. 34.
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frente a la creación de la norma consuetudinaria, no bastaría sólo la existencia del tratado, requeriríamos la presencia de la opinio iuris.
Esto sin embargo no es absoluto en la doctrina actual, pues se ha dicho que frente a determinados tratados, como aquellos que contienen normas sobre derechos humanos tales como la prohibición contra la tortura, la esclavitud o el genocidio, los Estados no partes en dichos tratados no pueden actuar contra estas normas94 (i.e., no podrían cometer genocidio, torturar o
practicar la esclavitud, sin estar violando el Derecho Internacional).
Por tanto, frente a la pregunta ¿Los tratados crean costumbre? para una parte de la doctrina la respuesta sería afirmativa, pues como ha indicado D’Amato95, los tratados sobre derechos humanos tiene un papel crucial en la
creación de las normas sobre derechos humanos, pero esto no queda reducido a las obligaciones bien definidas establecidas en ellos y que vinculan sólo a los Estados que los han ratificado, pues aquellos tratados que contienen principios generales de derecho internacional, crean la norma consuetudinaria y por tanto, quedan obligados aún los Estados no signatarios.
Akehurst opositor a esta última postura, considera a los tratados como práctica de los Estados, pero ésta, para algún efecto posterior, debe ir acompañada de la opinio iuris, tal como lo exigido expresamente la Corte en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte (1969) según mencionamos en apartados anteriores. El hecho que la CIJ infiera una norma
94 BAKER (2010) p. 174.
95 D’AMATO (1982) p. 1127. Ver sobre Derechos Humanos y las normas “generalmente
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consuetudinaria de un tratado sin mencionar la opinio iuris, no constituiría nada más que una elisión en su razonamiento judicial 96.