CHAPTER 2 MIGRATION, ENVIRONMENT AND DEVELOPMENT
2.5. Final remarks
El articulo 28 conjuga en los literales a) ii) y b) iii) los términos referentes a la necesidad y razonabilidad, que son requisitos necesarios para para que el superior militar o civil tome las medidas coercitivas provenientes a evitar, reprimir o poner en conocimiento el asunto a las autoridades competentes.297
295 WERLE GERHARD et al. op.cit. P. 393.
296 AMBOS KAI. El Estatuto de Roma en la CPI. op. cit. P. 423. 297WERLE GERHARD et al. op.cit. P. 396
La obligación del superior es optar por todas las medidas que se encuentren materialmente a su alcance, el superior no está obligado a lo imposible, esto no quiere decir que se deba limitar a la competencia jurídico-formal para observar los limites de su actuación,298 por el contrario, cualquier medida que sea necesaria y razonable para evitar, reprimir o poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes para imponer castigo será adecuado así no se encuentre dentro de sus competencias formales.
La necesidad de cualquier actuación para evitar la consumación de un crimen debe ser planteada en el plano objetivo ex ante, esto para lograr demostrar que el superior efectivamente planteó con anterioridad las medidas requeridas para evitar la consumación de algún delito; por su parte la razonabilidad hace referencia a la concordancia de las medidas con el cargo que ostente el superior.299 Es decir, se encuentre en la facultad para poder
reprimir el acto criminal y no incurrir en una omisión en su actuar.
Lo explicado se traduce en la competencia legal y la posibilidad material300 diferenciando entre las posibilidades legales que se encuentran al desempeñar su cargo de jure y a las actuaciones prácticas en las que se encuentre capacitado para actuar sobre todo cuando se trata de un superior de facto o en su defecto de superiores civiles, esto no quiere decir, aunque no se encuentre bajo sus responsabilidades directas sean eximidas por no evitar el acto.
por lo tanto. entre las menciones a la necesidad y razonabilidad de las medidas no existe una diferencia sustancial, el aspecto relevante es la competencia legal o material que se tenga
298 OLÁSOLO ALONSO. Tratado de autoría y participación en el DPI. op. cit. P. 803
299 WERLE GERHARD et al. op.cit. P. 399. Ver Tambien: GARROCHO SALCEDO, y GÓMEZ BENÍTEZ,
op. cit. P. 172. *explica que cualquier adopción de medidas detener una valoración objetiva ex ante, sin embargo, también plantea que una futura valoración ex post por motivos de policita criminal que puede ser abarcada para evitar le concurrencia de un delito futuro.
para adoptarlas,301 haciendo hincapié en que la orbita por la que se deben desenvolver amas categorías de superiores no se debe limitar a sus capacidades legales si no que deben ser todas aquellas medidas necesarias que se encuentren materialmente a su alcance.
2.2.1.5 “Impedir”, “reprimir” y “poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes”
Impedir, reprimir y poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes como medidas razonables y necesarias, pueden agrupar en dos grandes grupos, el primero de ellos medidas preventivas y el segundo de ellos las medidas represivas que variaran en su aplicación dependiendo del momento temporal en el que se encuentre la comisión del delito.302
Las medidas de prevención de los crímenes hacen referencia al momento en que aún no se ha consumado el crimen por parte del subordinado, evitando así que se lleve a cabo el delito, estando encargado de mediar de forma idónea desde el momento en que se inicia la preparación del crimen hasta la ocasión previa a su consumación;303 por el contrario, si los crímenes ya han sido consumados no se optarán por medidas preventivas, aquí se hará uso de las llamadas medidas represivas que estarán encaminadas a castigar e investigar los crímenes realizados.304 No obstante, hay medidas que quedan por fuera de estas categorías,
301 AMBOS KAI. El ER en la CPI. op. cit. P. 190 302 AMBOS KAI. El nuevo DPI. op. cit P.192-193
303 WERLE GERHARD et al. op.cit. P.397. Ver Tambien: AMBOS KAI. op. cit. P.430
304 AMBOS KAI. El nuevo DPI. op. cit P. 430 * el iter criminis presenta múltiples oportunidades para intervenir
antes, durante y posterior a su finalización, el deber de prevenir hace referencia a la planeación del crimen, es decir a la anterioridad de su consumación, el deber de reprimir hace alusión a la necesidad de evitar la prolongación de un crimen que ya ha iniciado su ejecución y el deber de castigar se enfoca en el momento posterior al que ya fue realizado el crimen.304 GARROCHO SALCEDO y GÓMEZ BENÍTEZ. op. cit. P 172
como lo es el reprimir dado que no se configura ni antes de la comisión de los delitos ni posterior a ellos, si no durante.
Dentro de las medidas de prevención se pueden ubicar el evitar la ejecución del delito. Cuando se hace alusión a evitar se tienen en cuenta también medidas congruentes para frustrar la comisión del delito por parte de los subordinados delito que aun no ha iniciado su ejecución305, estas medidas están referidas de la siguiente manera:
1. Asegurarse que las unidades subordinadas estén entrenadas conforme a los lineamientos del Derecho Internacional Humanitario (DIH),
2. Revisar el cumplimiento de las labores de los subordinados estén siendo acordes con el DIH,
3. Las ordenes dictadas por el superior deben ser acordes con el DIH,
4. Adoptar las medidas necesarias para frustrar la comisión de crímenes a manos de los subordinados.306
El deber de reprimir incluye dentro de este actuar dos deberes diferenciados, uno de ellos es ponerle fin a la ejecución de los delitos por parte de los subordinados, que se configura durante la realización de los delitos, y otro dirigido a castigar que nace con la consumación del delito siempre y cuando se encuentre bajo las competencias legales y/o materiales del superior. 307 Es decir, será este ultimo una medida represiva.
305 OLÁSOLO ALONSO. Tratado de autoría y participación en el DPI. op. cit. P.781
306 Decisión de confirmación de cargos en el caso bemba, párr..438. Citado por: OLÁSOLO ALONSO. Tratado
de autoría y participación en el DPI. op. cit. P. 806.
Por ultimo el Art. 28 hace mención a la necesidad de poner “poner el asunto en conocimiento
de las autoridades competentes” al igual que el deber de castigar incluido en la represión, este deber pertenece al grupo de medidas represivas, siempre y cuando el superior no posea el poder sancionatorio necesario para castigar a los subordinados que han cometido el crimen de estudio;308 cuando el superior no cuente con las competencias legales ni materiales para hacer efectivo el castigo disciplinario al o los subordinados responsables por ser los autores materiales de los delitos que son objeto de juzgamiento y castigo.309
Para los superiores civiles la adopción de medidas dirijas al castigo o la remisión del asunto a las autoridades compontes para su judicialización, son de difícil aplicación puesto que por lo general se está en presencia de organizaciones armadas al margen de la ley donde las medidas disciplinarias no están delimitas y mucho menos una estructura legal que sea competente cuando el superior no ostente la facultad para ejercer el castigo adecuado.310 Lo
cual referiría otra diferencia en el plano practico entre las estructuras jerárquicas militares de
jure con las de facto y los superiores civiles.
La ejecución de uno u otro de los deberes mencionados dependerán como bien se explicó de los momentos por el cual esté pasando el iter criminis, no obstante el cumplimiento de uno de ellos no eximirá de responsabilidad al superior cuando se haya encontrado en la obligación de ejecutar otra medida necesaria y razonable para evitar, reprimir o poner en conocimiento a las autoridades competentes cuando no se tenga la facultad para castigar,311 esto quiere decir que la presencia de uno no subsume de responsabilidad penal al superior cuando ha sido necesario optar también por otros deberes.
308 Ibíd. P.340
309 OLÁSOLO ALONSO. Tratado de autoría y participación en el DPI. op. cit. P.806 310 ODRIOZOLA-GURRUTXAGA,Miren op. cit P.339-340
Los elementos objetivos de la responsabilidad se plantean por lo tanto como requisitos necesarios entre los distintos deberes de intervención que tenga el superior para evitar su omisión, instruyendo la manera en que debe ser analizada la figura y elevando una gran importancia a valor probatorio dentro del uso de esta. En la cual cada uno cumple una función determinante y clave para arrojar como resultado la comprobación material de la inacción que general la responsabilidad penal del superior por el mando.