Hasta este punto se ha indicado que el Consejo de Estado imputa los daños causados por infecciones nosocomiales a las entidades prestadoras del servicio de salud haciendo uso del título de riesgo excepcional, el cual es de naturaleza objetiva, clasificando este tipo de infecciones en lo que la doctrina ha sido considerado riesgo-álea. Lo anterior obedece a que éstas pueden causar daños aún sin que medie culpa del agente dañador, además de que la concreción del riesgo depende del azar pues, sin importar la adopción de medidas conducentes a controlar y proteger a los pacientes de las IAAS, existe la probabilidad de que éstos se vean afectados por bacterias que ocasionan infecciones intrahospitalarias, atendiendo a la naturaleza irresistible de las mismas.
A propósito es pertinente recalcar que las infecciones nosocomiales no son clasificadas dentro de las otras tres modalidades de riesgo aceptadas por la jurisprudencia por las razones que a continuación de exponen:
● Riesgo-peligro: las IAAS no fueron clasificadas en esta modalidad de riesgo por cuanto ésta se encuentra relacionada con la idea de actividades peligrosas. Es bien sabido que la actividad médica no es considerada como una actividad peligrosa, aún cuando existen ciertos supuestos que pueden traer riesgo para los pacientes. Ahora bien, las infecciones tampoco pueden considerarse actividades peligrosas por cuanto se trata de una patología previsible y hasta cierto punto prevenible, y en consecuencia no se trata de una actividad que “desborda la capacidad de prevención o resistencia común de los seres humanos”72, y, por ende, no pueden clasificarse dentro de la modalidad objeto de estudio.
72 Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp. 12.487, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 13 de Septiembre de
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● Riesgo- beneficio: esta modalidad de peligro también se encuentra relacionada con actividades peligrosas, pero se imputa considerando el provecho que el ejercicio de la actividad representa a la comunidad o al Estado mismo. De nuevo, considerando que las infecciones intrahospitalarias no son una actividad peligrosa, no pueden clasificarse dentro de esta modalidad de riesgo.
● Riesgo- conflicto: esta modalidad de riesgo se circunscribe directamente al conflicto armado73, por lo cual no es relevante analizar la razón por la cual las IAAS no se encuentran comprendidas en este riesgo.
Ahora bien, conforme se expuso en el presente capitulo, en sentencia del Consejo de Estado de fecha 29 de septiembre de 201574 la Consejera Ponente desarrolla el concepto de “riesgo social” y clasifica las infecciones nosocomiales dentro de éste pues considera que las mismas no son una actividad naturalmente riesgosa, así como tampoco el servicio de salud prestado a la comunidad, empero, éstas tienen la virtualidad de ocasionar daños a ciertos pacientes o usuarios del sistema. Se trata de un riesgo social pues es un riesgo aceptado por la comunidad entera, al estar relacionado a la actividad médica, necesaria para garantizar unos mínimos de salud pública en nuestra sociedad. Así las cosas, es necesario contar con la prestación del servicio de salud aún cuando el mismo lleve implícito cierto tipo de riesgos - como las infecciones intrahospitalarias- pues es una actividad que trae un beneficio considerable para la comunidad.
73 “Se incluye dentro de la categoría de riesgo-beneficio aquella actividad que, aunque no entrañe verdadera
peligrosidad, “conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia”. En este caso, el fundamento de la responsabilidad recae, no ya en el peligro creado por el Estado, sino en el provecho que éste o la comunidad reciben como consecuencia del ejercicio de la actividad riesgosa correspondiente. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 16.530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.”
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Las infecciones objeto de estudio no causan daños en todos los casos, pues no todos los pacientes o usuarios del sistema de salud se encuentran en las mismas condiciones de “vulnerabilidad” frente a las bacterias que generan las infecciones, además las instituciones hospitalarias tienen un importante papel en la materialización del riesgo si se considera que éstas pueden adoptar las medidas que han sido indicadas como pertinentes y conducentes para prevenir y controlar la propagación de las infecciones al interior de sus instalaciones. Por consiguiente, éste es un riesgo que se materializa de manera ocasional, razón por la cual es inconcebible que solo aquellos que resulten afectados por esta patología sean quienes tengan que soportar los daños ocasionados. Por lo anterior es que la Consejera Ponente señala que este es un riesgo que debe ser asumido por la comunidad en su totalidad, considerando que ésta se ve beneficiada por la actividad médica, encontrándose esto en línea con los postulados del Estado Social de Derecho.
Las afirmaciones anteriores sugieren que a partir de esta sentencia se pretende continuar utilizando un título objetivo de responsabilidad, pero clasificando las infecciones nosocomiales como un riesgo social, abandonando consecuentemente el concepto de riesgo-alea. Al adoptar esta nueva modalidad de riesgo puede considerarse que los daños ocasionados por las infecciones nosocomiales sean asumidos por la comunidad y no únicamente por la víctima. Así las cosas, en la sentencia antes referenciada y conforme se expuso con anterioridad, se exhortó al Ministerio de Salud y la Protección Social para que presentara un proyecto de ley que estableciera “un sistema de asunción solidaria del riesgo por infecciones nosocomiales u otro tipo de padecimientos iatrogénicos” con el propósito de que, a futuro, la reparación de los daños no recayera exclusivamente en cabeza del Estado, ni que fuera la víctima quien tuviera que asumir la totalidad de los daños.
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Resulta crucialanalizar si en sede del derecho privado resulta también relevante el diseño de un programa con el fin de distribuir los riesgos ocasionados por las entidades privadas con ocasión de las infecciones intrahospitalarias. Lo anterior se podrá observar en el análisis que se desarrollará en los siguientes capítulos.
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4. ESTUDIO DE LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE