Flame photometer

Sobre las garantías contenidas en el principio de legalidad tanto la doctrina como la jurisprudencia han convenido que, en el estado actual del principio de legalidad, se establecen diferentes limitaciones dirigidas tanto a la criminalización primaria como a la secundaria. Así, al legislador se le exige que formule las descripciones de los delitos de la manera más precisa posible (nullum crimen sine lege certa) y que las leyes no tengan efecto retroactivo (nullum crimen sine lege previa). En cambio, a nivel de criminalización secundaria se exige que las imputaciones y las condenas se fundamenten en la ley penal escrita y no en la costumbre (nullum crimen sine lege scripta) y que no amplíe la ley escrita en perjuicio del afectado (nullum crimen sine lege stricta), esto es la llamada prohibición de analogía.

74 cfr. bacigaluPo, enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. temis, bogotá, p. 32. 75 cfr. JimÉneZ de asÚa. ob. cit., p. 97.

76 cfr. bacigaluPo, enrique. ob. cit., p. 32.

77 cfr. Villa stein, Javier. “derecho Penal, Parte general”. editorial san marcos, lima, 1998, p. 101. 78 “las leyes son las condiciones con que hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, fatigados

de vivir en continuo estado de guerra(...) sacrificaron una parte de su libertad para gozar la restante con segu- ridad y tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad sacrificadas al bien de cada uno constituye la soberanía de una nación y el soberano es el legítimo depositario de ella (...) (p. 72), (...) la primera conse- cuencia de estos principios, es que solo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos (...) (p. 74) (...) en todo delito debe hacerse por el Juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor, la acción conforme o no con la ley (...)” (p. 76). beccaria, cesare. ob. cit.

*

En virtud del mandato de determinación, constitucionalmente consagrado, el Estado en ejercicio de su facultad punitiva debe, al desarrollar cualquiera de las cuatro garantías derivadas del principio de legalidad (criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución), observar la triple exigencia derivada de aquel (carácter previo, escrito y estricto de sus previsiones); obligación que no se agota en la instancia legislativa sino que se extiende a través de múltiples manifestaciones a todos los órganos vinculados al ejercicio de aquella facultad (Exp. Nº 169-1998, en Rojas Vargas / Infante Vargas, 2001, p. 43).

Siguiendo las pautas establecidas por el Tribunal Constitucional (…) cuando “(...). al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores.” estaremos ante una resolución judicial que transgrede el principio de legalidad penal (R.Q. Nº 122-2005-Lima, www.pj.gob.pe).

A continuación desarrollaremos cada una de las garantías que implican el principio de legalidad en nuestro ordenamiento jurídico.

1. Nullum crimen sine lege certa

Este precepto señala que la ley penal debe ser redactada de manera precisa o taxativa, pues la naturaleza de imprescindibilidad de la garantía de la precisión en la tipificación de una conducta así lo exige. Como sostiene Roxin, de este mandato se deriva el hecho de que existan una infinita multiplicidad de tipos penales (principio de taxatividad), tanto dentro del Código Penal como los formulados por leyes especiales; y lo mismo sucedería con las sanciones penales79_.

Como se puede advertir, este parámetro de certeza está dirigida al legislador80_{; aunque} también es aplicable por el intérprete al momento de realizar el juicio de tipicidad.

*

Corresponde al juez penal recibida la denuncia fiscal tratándose de delitos perseguibles de oficio, que ante el conocimiento formal de una noticia criminis o sospecha de la comisión de una acción que revista los caracteres del delito, instaurar proceso penal; pero ello, dentro de un estricto juicio de tipicidad, en el cual como sostiene el profesor César San Martín Castro, “el juez penal

79 cfr. roXin. Derecho Penal. Parte general. p. 141.

80 Y es que, como bien anota salazar sánchez, “desde el punto de vista de la democracia las leyes indetermi- nadas no son expresión de la voluntad popular, pues el Pacto social entre el estado y la sociedad no estable- ce que el Parlamento regule los comportamientos de los ciudadanos mediante leyes indeterminadas; por el contrario, el pacto entre la sociedad y el estado consagra la exigencia de restringir las libertades individuales únicamente mediante leyes que, además de cumplir con los requisitos de antelación al hecho delictivo y de re- serva de la ley, sean claras inequívocas e indubitables. salaZar sÁncheZ, nelson. “el principio de legalidad en un estado democrático de derecho. garantía del ciudadano frente a la arbitrariedad estatal”. en: Revista

tiene un control de legalidad sobre el ejercicio de la acción penal, por lo que el procesamiento de quien resulte emplazado por el fiscal requiere autorización o decisión judicial. Sin embargo, esta autorización o resolución judicial no es automática, el juez no actúa como simple receptor del procesamiento dispuesto por el Ministerio Público, en su misión de garante de los derechos individuales de las personas, especialmente de quienes están sujetas a una persecución penal, el juez debe evaluar si la promoción de la acción penal se amolda a los requisitos que establece la ley procesal, es decir, le corresponde un papel de defensor del ordenamiento jurídico; es de tener presente que la promoción de la acción penal no es un acto discrecional del fiscal sino que está sujeta a requisitos legales (...)” [SAN MARTíN CASTRo, César Eugenio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, 2ª edición, Lima, 2003, p. 507] (R.N. Nº 2167-2006-Lima, www.pj.gob.pe). La tipicidad de los hechos imputados es una exigencia procesal vinculada al principio de legalidad penal. Ella consiste en la adecuación de la conducta que las atribuye al imputado a la descripción legal de un delito formulada en abstracto por la ley penal (R.N. Nº 2212-2004-Lambayeque, Data 4000 G.J.). El principio de legalidad, íntimamente vinculado a la labor de tipificación, exige que al apreciar el juzgador, un hecho acaecido en el mundo fenomenológico en comparación con la norma que describe la conducta infractora, exista identidad entre ambos; sin embargo, en defecto de un juicio de tipicidad acertado, es menester realizar una correcta adecuación del hecho a la norma pertinente (R.N. Nº 3727-1999-Lima, RoJAS VARGAS, Fidel. ob. cit., p. 92).

2. Nullum crimen sine lege previa

Bajo los términos de esta garantía se encuentra la búsqueda de la seguridad jurídica, de manera que el ciudadano conozca cuáles son las conductas cuya ejecución acarrea sanción penal y cuál es la pena que le correspondería ante una virtual ejecución de la misma.

*

El literal “d” inciso veinticuatro del artículo dos de la Constitución Política del Estado consagra el principio de legalidad por el cual “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, teniéndose al respecto que el tribunal constitucional en la sentencia recaída en el expediente número mil ochocientos cinco - dos mil cinco - HC del veintinueve de abril de dos mil cinco, precisa que “el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos” (R.N. Nº 2167-2006-Lima, www.pj.gob.pe ).

De lo que se trata es de impedir la creación de una ley ad hoc para sancionar una acción que ya es realidad: si antes no era considerada legalmente un delito. Esto es conforme pues con el supuesto generalmente aceptado que estipula que una ley creadora de delitos solo tiene efectos ex tunc desde el momento en que entra en vigor hacia el

futuro hasta que sea derogada, pero no efectos ex ante, esto es, retrotrayendo sus efectos a acciones anteriores81_.

*

Conforme a la disposición contenida en el acápite d del inciso vigésimo cuarto del artículo segundo de la Carta Fundamental del Estado, en vigor, es derecho de toda persona el no ser condenado por un hecho que al tiempo de cometido no estaba sancionado en la ley penal, enmarcado en el principio de legalidad cuyo antecedente se remonta al principio universal de “nullum crimen nulla pena sine lege”; que, en nuestro ordenamiento sustantivo abrogado no estaba sancionada la figura delictiva de fraude en la administración de personas jurídicas, por ende mal puede la Sala Penal Superior emitir una sentencia condenatoria al respecto, debiendo en este caso procederse conforme dispone el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales (Exp. Nº 2405-1995-B-Huaura, Data 40 000, G.J.).

Más aún, el principio de prohibición de retroactividad perjudicial para los intereses del encausado presenta dos facetas diferentes; estos son, la garantía criminal (Nullum

crimen sine praevia lege) en virtud del cual ningún hecho puede ser considerado como

tal; y la garantía penal (Nullum poena sine praevia lege), que impide la imposición de la pena que no hubiese sido previamente conminada por medio de la ley y en ella descrita exactamente, conforme a las exigencias del Nullum crimen sine lege certa.

*

El Colegiado al imponer las penas de multa y de inhabilitación accesoria al acusado por delito de lesiones graves ha violado el principio de legalidad, imponiendo pena no establecida por la ley. La invocación del artículo 39 del Código Penal no resulta de aplicación para el caso, por cuanto este solo es aplicable en relación a la naturaleza especial del delito cometido por el condenado, quien, al momento de los hechos, no se encontraba cumpliendo función alguna y menos ha incurrido en abuso de autoridad (R.N. Nº 5775-1996-Arequipa, www. pj.gob.pe).

De manera complementaria a lo anterior, se establece que la retroactividad de la ley penal más favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad, y por ello su aplicación se ha integrado a los ordenamientos jurídicos como el nuestro.

3. Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta

Por esta garantía se postula que no hay delito y tampoco existe pena si en la ley penal no se encuentra estipulado de manera escrita. Así lo establece el inc. d) del num. 24 del artículo 2 de la Constitución Política cuando utiliza los términos “calificado en la

ley, de manera expresa (…)”. Se dirige a rechazar a la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho como fuentes del Derecho Penal.

*

El artículo dos numeral veinticuatro literal “d” de la Constitución Política del Perú, establece que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley de este dispositivo legal, se infiere que solo por ley se pueden modificar los tipos penales o sus penas, debiéndose aplicar, de ser el caso, la norma mes favorable al procesado, en virtud al principio de retroactividad benigna de la ley penal, regulado en el articulo seis del Código Penal (R.N. N° 3307-2007-Lima, www.pj.gob.pe).

El fundamento de esta garantía se encuentra en que la sanción penal de una conducta solo puede ser establecida por la una ley escrita y válida, esto es, positivada e integrada en el ordenamiento jurídico. Al igual que las expresiones del principio de legalidad antes referidas, se busca la seguridad jurídica, en los términos que es la ley, y no otra fuente, la que representa la voluntad jurídica popular de la sociedad. Como sostiene Villavicencio Terreros, esta es la fundamentación democrática representativa del principio de legalidad82_.

*

Es necesario tomar en cuenta que, de conformidad con el principio de legalidad, previsto en el artículo Segundo del Título Preliminar del Código Penal, para condenar a una persona, sus actos deben estar previstos en la ley penal al tiempo de su comisión (Exp. 8690-1997, Data 40 000, G.J.).

4. Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta

La analogía in malan partem es una extensión de la punibilidad, y sus resultados se oponen al principio de legalidad. En este sentido, la prohibición de analogía busca impedir que se imponga un castigo o que sea mayor al debido83_{. Este precepto exige} ciertamente una precisión de la ley penal, en cuanto sea posible, y excluye la analogía siempre que importe un perjuicio al reo (esto es la llamada proscripción de la analogía

in malam partem).

82 VillaVicencio terreros. ob. cit., p. 142.

83 sÁncheZ mercado, miguel. La analogía en el Derecho Penal. grijley, lima, 2007, p. 80.

*

Si bien el delito de defraudación en perjuicio de la administración pública estuvo previsto en el anterior Código Penal, el mismo ha sido descriminalizado en el Código Penal vigente que ya no lo contempla, no siendo posible asimilar dicho supuesto con el previsto en el artículo 198 inciso 8 por estar prohibida la aplicación de la Ley Penal por analogía; por lo mismo el hecho resulta atípico (Exp. Nº 1688-1994-Lima, Data 40). Así, la prohibición de analogía en los términos señalados, plantea la tarea de tener que delimitar la interpretación fiel a la ley, que está permitida, de la analogía creadora de Derecho, que está prohibida84_{. En otras palabras, el postulado de precisión de la ley da lugar al}

llamado “mandato de determinación”, que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear.

El principio de proporcionalidad