La forma más evidente y más ruda de inobservan- cia del derecho es la que consiste en que la persona respecto de la cual nace, de una norma jurídica, un
concreto precepto individualizado, que le ordena tener ^"nllresión6
un cierto comportamiento positivo o negativo, se com- porte de un modo diverso del prescrito por la norma; no hace aquello que debería hacer, hace aquello que está prohibido hacer: se puede hablar en este caso, en sentido estricto, de transgresión o violación o inejecu-
ción del precepto jurídico. ¿Qué hace el Estado para ga- rantizar la observancia del derecho en casos como éste?
Obsérvese, en primer término, que, antes de poner
en obra cualquier medida dirigida a reintegrar el de- £óan %c lf¿:
recho, el Estado exige que respecto de la ya verificada
inobservancia concreta del derecho, se obtenga preven- de^ia^co- tivamente la certeza oficial: la coacción jurisdiccional
no puede ser ejercitada, sino previa declaración de cer-
teza del derecho en garantía del cual la misma es exi- gida (nulla executio sine titulo; nulla poena sine iudi-
tio: véase, más adelante, § 20).
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y una decisión, mediante la cual la autoridad judicial individualizará el concreto precepto jurídico nacido de la norma, establecerá la certeza acerca de cuál ha sido y cuál habría debido ser el comportamiento del obli- gado, y determinará, como consecuencia, los medios prácticos aptos para restablecer en concreto la obser- vancia del derecho violado (condena). Pero esta decla- ración de certeza, obtenible mediante una decisión ju- risdiccional, no será, en este caso, fin por sí misma: será solamente una necesaria preparación para poner en práctica los medios de coacción.
Y aquí, precisamente, comienzan las dificultades prácticas. El dogma según el cual las normas jurídicas son, por su naturaleza, coercibles, podría hacer creer que, con el uso de la fuerza física, el Estado está siem- pre en condiciones de constreñir al obligado a la obe- diencia: de modo que, a través de la ejecución espon- tánea o a través de la ejecución forzada, el mandato concreto se encuentre finalmente observado en el mis- mo modo, y que la única diversidad consista en el ca- rácter coercitivo de los medios empleados por el Estado para inducir al obligado a tener, aún contra su volun- tad, el comportamiento que la ley exige de él.
En realidad, las cosas son mucho más complicadas. El dogma de la coercibilidad del derecho, debe, ante todo, tener en cuenta la naturaleza de la voluntad hu- mana, la cual es, en sí misma, incoercible: si aquel a
quien el precepto de la ley le ordena observar un cierto comportamiento, no quiere tenerlo, ninguna fuerza hu- mana puede constreñirlo a hacer lo que él no quiere, y frente a esta insuprimible libertad del espíritu huma- no también el Estado se ve constreñido a declararse impotente. En segundo lugar, se debe considerar que, aun cuando se pudiese constreñir al obligado a obser- var una conducta no conforme a su voluntad, hay mu- chos casos en los cuales la violación de la ley, una vez
ocurrida, no puede ya ser sanada por el sucesivo com- portamiento del transgresor: factum infectum fieri ne-
quit Si ha sido violada la norma que impone no matar, ninguna fuerza podrá hacer que el homicidio ocurrido no se haya producido: el Estado podrá poner al homi-
cida, aislándolo, en la imposibilidad de matar otra vez, Expedientes i ' _. _ prácticos pa- pero no podra nunca constreñirlo... ¡a no haber matado! ra hacer, en
A fin de poder escoger los medios prácticamente sos,°coercibfe idóneos para la reintegración del derecho es necesario, el derecho-
pues, que el Estado tenga en cuenta esta inevitable im- potencia de la coacción frente a la libertad del querer humano y frente a la irrevocabilidad de los hechos rea- lizados; y es necesario que, para hacer efectiva en cada caso la prometida garantía, recurra, según su natura- leza, a variados expedientes prácticos, consistentes:
a) en ejercer una presión psicológica sobre la voluntad del obligado a fin de inducirlo (si todavía es tiempo) a ajustarse voluntariamente al precepto; b) en satisfacer igualmente, de una manera directa o mediante equiva- lente, el interés tutelado por el precepto violado, pres- cindiendo de la voluntad del obligado, pero a su costa;
c) o bien en sujetar al autor de la inobservancia a me- didas aflictivas con carácter de retribución jurídica (ex- piación) .
a) Un primer tipo de garantía que se puede em-
plear útilmente en aquellos casos en los que la inobser- coacción psi- ^ cológica pre- vancia del derecho no ha llegado a ser todavía irreme- ventiva. diable, consiste en poner en práctica los expedientes
coercitivos que se comprenden bajo la denominación de medios de ejecución indirecta o de coacción psicoló-
gica. Suponiendo que la ejecución voluntaria del pre- cepto primario sea todavía prácticamente posible, la coacción se ejerce en estos casos sujetando al obligado a un sufrimiento continuo, destinado a durar mientras el mismo no se decida a ejecutar voluntariamente el precepto primario. Aquí, pues, la sanción no trata di-
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rectamente de obtener la observancia del precepto pres- cindiendo de la voluntad del obligado, sino que trata de ejercer una presión psicológica sobre él, en forma de inducirlo a conformar su voluntad (coactus voluit,
sed voluit!) y, por consiguiente, su actividad al precep- to que le prescribe una cierta conducta. De semejantes expedientes, que podían llegar a la aplicación de las más refinadas torturas dirigidas a "persuadir" al deudor re- nitente, se encuentran numerosos ejemplos en las legis- laciones de otras épocas (1 1): en el Código de procedi-
miento derogado estaba, en casos excepcionales, todavía en vigor, aun cuando de hecho hubiera caído en desuso, el "arresto personal" por deudas (arts. 750 y sigtes. del C. de 1865), en fuerza del cual el deudor condenado por sentencia pasada en cosa juzgada podía, a instancia del acreedor, ser arrestado y detenido hasta que hubiese
pagado el débito (art. 766) (12). Aquí la privación de la
libertad personal no estaba infligida al deudor con ob- jeto meramente aflictivo (pena), sino con objeto de ejer- citar sobre él un estímulo psicológico que lo indujera, para satisfacer el deseo de reconquistar la libertad, a pagar su deuda: y, de este modo, si esta coacción indi- recta triunfaba en su intento, se llegaba, con el empleo de la fuerza, a obtener la ejecución voluntaria del impe- rativo primario. También las otras formas de garantía de que se habla más adelante pueden tener, bajo cier- tos aspectos, una eficacia de coacción psicológica pre- ventiva (en cuanto puede ocurrir que alguno pague la deuda para evitar ver en la casa al oficial judicial a em-
(u) Véase mi escrito Dal piantone alia pittima, en Riv.
dir. proc. civ.f 1940, I; sobre las multas o "astreintesmedio
de coacción psicológica usado en otras legislaciones, véase L . FERRARA, L'esecuzione processuale indiretta (Napoli, 1 9 1 5 ) .
(12) Sobre el arresto por deudas en las legislaciones ante-
riores a la unificación italiana (temas de sátiras y de carica- turas: célebre es el soneto de B E L L I sobre Li debbiti), véase CROCE, Aneddoti di varia letteratura (Napoli, 1 9 4 2 ) , vol. I I , pág. 3 9 9 .
bargarle los muebles, o que alguno se abstenga de co- meter un delito para evitar ser castigado); pero, en to- dos estos casos, el efecto preventivo ejercido por el te- mor de la ejecución forzada o de la pena puede pro- ducirse antes de que la garantía entre en vigor, y no constituye, como se verá en seguida, su objeto princi- pal. Por el contrario, en el caso de ejecución indirecta, que aquí se considera, el único objeto de poner en prác- tica el medio de garantía es el de infligir al obligado un padecimiento tal, que el soportarlo le produzca, a la larga, un sacrificio más penoso que el que le costaría cumplir la obligación: de suerte que, al final, por li-
brarse del mal mayor, se decida a afrontar el sacrificio ( d i r e c t a s o * ' p o r equlva-
menor del cumplimiento voluntario. vaiente).
b) Un segundo tipo de garantía, la más simple y la más inmediata, es la que se puede, en sentido lato, denominar restitución (que se divide, como se verá, en
restitución directa o en sentido estricto y restauración por equivalente o resarcimiento de daño) (1S); ésta pue-
de ser prácticamente útil siempre que, habiendo faltado la ejecución voluntaria del precepto primario, el inte- rés tutelado por el precepto pueda ser prácticamente satisfecho mediante la fuerza aun prescindiendo de la
voluntad del obligado.
El depositario de una cosa mueble está obligado por ley (art. 1766 C. c.) a restituir al depositante la cosa de- positada, cuando éste se la reclame; pero si el deposi- tario no cumple voluntariamente el precepto que le or- dena restituir, el interés del depositario a volver a la posesión de la cosa suya, puede ser igualmente satisfe- cho, cuando tenga modo de tomar la cosa por la fuerza, aunque esto ocurra sin la voluntad del obligado, y aca- so contra la voluntad del obligado. La coacción que el
Estado pone en obra en casos como éste, no consiste, (1S) Véase REDENTI, Profili, parte § 7.
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pues, en constreñir por la fuerza al obligado a ejecutar, sino en cumplir en su lugar, introduciéndose mediante la fuerza en la esfera jurídica de la que normalmente sólo él puede disponer, actos de disposición tales que bas- ten para satisfacer prácticamente el interés del titular del derecho, del mismo modo en que lo habría satis-
fecho la voluntaria prestación del obligado.
R directa16n Algo parecido puede ocurrir en aquellos casos en
que, tratándose no sólo de dar sino también de hacer o de no hacer (véanse artículos 612 y sigtes. del C. p. c.),
la situación de hecho pueda ser restituida o reintegra- da o reparada por medio de la coacción ejercida por el
ART. 612. Estado en forma de conseguir que sea similar a la que se habría producido si el precepto hubiera sido obser- vado : en todos estos casos se habla de restitución direc-
ta o en forma específica (C. c., lib. De la tutela de los
derechos, arts. 2930-2933).
Como un caso particular de restitución directa, se puede considerar también la publicidad dada por or-
ART. 120. de n ¿el ju e z a sentencia en uno o varios periódicos
"en los casos en que la publicidad de la decisión de fon- do pueda contribuir a reparar el daño" (art. 120, C. p. c., véase art. 186 C. p.): se trata de destruir, median- te la publicidad dada a la sentencia, el descrédito pro- ducido, por ejemplo, por concurrencia desleal.
Resulta evidente que, para poder proceder a la res- titución directa, es indispensable que tal resultado pueda ser prácticamente alcanzado aún prescindiendo del con- R e s t i t u j c i ó nc u r s o activo del obligado: es necesario, en otras pala-
p o r equiva- °
lente: resar- bras, aue su actividad sea sustituible, en modo que la
cimiento d e ' ^ , . . . , daño. actividad de los organos ejecutivos pueda tener lugar
por sí misma. Pero si la prestación del obligado tiene carácter insustituible o, como se dice también, no fun-
gible, en el sentido de que el mismo resultado no pue- de ser obtenido sin el concurso de la actividad personal del obligado (por ejemplo, en el caso de un escritor cé-
lebre que se haya obligado a escribir una obra para un editor); o si, independientemente de las cualidades per- sonales del obligado, la restitución en forma específica se ha hecho imposible por otras circunstancias (porque, por ejemplo, la cosa cierta y determinada que debía ser restituida haya sido destruida, o porque haya pasado irremediablemente el momento en el cual la prestación podía ser útilmente realizable) . en estos casos parece que la fuerza del Estado se manifieste como impotente ante la inobservancia del precepto; y parece que lle- guen a faltar los medios prácticos para traducir en ac- tos la afirmada coercibilidad del derecho.
Pero resulta que es precisamente en este punto en el que mejor se pone de relieve el ingenioso mecanis- mo de las sanciones. En todos aquellos casos en que la naturaleza del precepto primario es tal que no se hace posible el empleo de la fuerza para obtener su ejecu- ción forzada en forma específica, el ordenamiento jurí- dico, antes de pasar a poner en práctica la fuerza, pro- vee a colocar, en lugar del precepto primario, un pre- cepto secundario que, a diferencia de aquél, sea en sí susceptible de ejecución forzosa. Esta transformación del
precepto primario incoercible en un diverso precepto sancionatorio coercible, es sobre todo visible en aquella sanción que se llama resarcimiento de daño, la cual apa- rece siempre que la inobservancia del precepto prima- rio, ya ocurrida y no remediable en forma específica, ha- ya causado al titular del derecho una lesión de interés económicamente valuable en dinero. En este caso, al pre- cepto primario, que ya ha quedado inejecutado, que im- ponía al obligado la prestación en forma específica, se sustituye un precepto sancionatorio que condena al mis- mo obligado a pagar al titular del derecho una suma de dinero equivalente a la lesión patrimonial que el mismo ha sufrido a causa de la inejecución. Aquí la sanción con- siste no en el empleo inmediato de la coacción, sino en la
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transformación de la obligación primaria en una obliga- ción diversa, pero económicamente equivalente, la cual, a diferencia de la otra, se preste a ser ejecutada mediante la fuerza, independientemente de la voluntaria y oportu- na actividad del obligado. Si la fuerza del Estado no pue- de conseguir que me sea restituida realmente la cosa mía que el depositario ha perdido o destruido, la misma po- drá, sin embargo, intervenir útilmente cuando el deposi- tario se niegue a resarcirme el daño que he experimen- tado por la falta de restitución: en este último caso, en efecto, el Estado podrá, prescindiendo de la voluntaria actividad del obligado, entrar autoritariamente en su pa- trimonio, y obtener de éste, mediante la expropiación, el dinero que pueda valer para satisfacer por equivalente mi derecho. El resarcimiento del daño constituye así, in- directamente, una medida restitutoria, o, como se dice también, satisfactiva, en cuanto el interés del titular del derecho, que no puede ser prácticamente satisfecho en la forma específica prevista por el precepto primario, se sa- tisface por equivalente, mediante un precepto sanciona- torio del que el Estado puede prácticamente asegurar la observancia (C. c., libro De la tutela de los derechos, arts. 2910-2929).
De resarcimiento de daños se podría propiamente ha- blar sólo cuando la lesión del interés tutelado por el pre- cepto primario fuese valuable en dinero; los sufrimien- tos morales causados a la víctima de la sinrazón parece- ufdeCdafior*a a Pr*m e r a vista <lue no fuesen reparables, en cuanto
no ^atpimo-no hayan tenido consecuencias patrimoniales, mediante * el resarcimiento del daño. Sin embargo, en ciertos casos, también nuestra ley admite el resarcimiento del daño no
ART. 89. patrimonial (art. 185 C. p.: véase ahora el art. 89 C. p. c.).
c) Garantía jurisdiccional independiente y acumu- lable con los medios que tienen finalidad restitutoria o
LA pena, satisfactiva, es la pena, consistente, en general, en infli-
sufrimiento sensible en la persona o en los bienes (art. 17 C.p.), la cual tiene, en un cierto sentido, un fin de pura retribución jurídica, en cuanto no trata de eliminar mediante resarcimiento el daño individual producido por la inobservancia de la ley, sino que trata solamente de
hacer sufrir a quien ha cometido esta inobservancia.
No debemos entrar a profundizar aquí cuál sea el origen histórico de la pena y su justificación filosófico- política, porque se invadiría un campo reservado para la ciencia penal, Al solo objeto de no dejar incompleto este cuadro panorámico de las garantías jurisdiccionales y de mencionar entre ellas, en el puesto que le corres- ponde, también la pena (el estudio de la cual, como el estudio en general del proceso penal, pertenece a otra disciplina), nos limitamos a observar que el mecanismo sancionatorio se presenta, en la misma, de una manera típicamente neta. El Estado, mientras garantiza genérica- mente la observancia de todas las normas jurídicas em- pleando todos los otros medios que hemos visto o que ve- remos ("sanciones civiles" en general), reserva para al- gunas normas, consideradas esenciales para la seguridad y para la vida misma de la sociedad y determinadas según los tiempos a base de criterios históricamente variables, la sanción particularmente enérgica de la pena, la cual no sólo sirve preventivamente para aumentar el respeto de estas normas entre los coasociados, para los cuales el temor de incurrir en el amenazado castigo puede actuar de contrapeso psicológico, sino que sirve, además, cuan- do la transgresión a una de estas normas haya ocurrido ya, para restablecer, en interés público, a través de la represión y de la expiación, el orden jurídico turbado por el delito.
Así, pues, si la inobservancia del mandato prima- rio, al cual la sanción penal sirve para reforzar, ha le- sionado intereses individuales, la reintegración de los mismos puede obtenerse poniendo en práctica las ga-
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dSS1Slíabp¿ran^as restitutorias ya antes vistas: quien roba no in-
unciones lc f -c u r r e solamente en la sanción penal conminada por la
viles. l e y contra el hurto, sino que incurre, además, en la
sanción civil que le obliga a restituir al robado la cosa que le pertenece, o, en general, a resarcir el daño cau- sado por el delito (art. 185 C. p.).
§ 16. B) GARANTIA JURISDICCIONAL CONTRA LA FAL-