L’art. 225-1 CCCat dóna aquesta definició del guardador de fet: “És guardadora de fet la persona física o jurídica que té cura d’un menor o d’una persona en la qual es dóna una causa d’incapacitació, si no està en potestat parental o tutela o, encara que ho estigui, si els titulars d’aquestes funcions no les exerceixen”1.
La redacció legal no és molt afortunada, ja que distingeix entre menor i persona, com si els menors no fossin persones i no poguessin estar afectades per una causa d’incapacitació (art. 236-33 CCCat).
El guardador és una persona que realitza una determinada actuació en l’esfera personal o patrimonial d’un menor o d’una persona en qui concorre una causa
1 L’única esmena presentada a aquest precepte del projecte de Llei, la núm. 124, proposava tornar
a la redacció del Codi de Família llevat la inclusió del mot “transitòriament”. Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya, núm. 726, de 31 de maig de 2010, pàg. 43.
d’incapacitació però que no gaudeix de la legitimació institucional ni tampoc té cap obligació de tenir cura de la persona necessitada que proporciona un càrrec tutelar2. D’aquí, precisament, la denominació de guarda de fet: no per contraposició a jurídica, sinó pel seu caràcter no formal, és a dir, perquè no és conseqüència del desenvolupament de les funcions de cap dels càrrecs tutelars o de protecció de la persona que tipifica el Llibre II del CCCat, tots els quals requereixen nomenament judicial. Encara més, precisament el guardador apareix i desenvolupa les seves funcions quan aquest càrrec no existeix o la persona que l’ocupa no desenvolupa les seves funcions o no les desenvolupa correctament. Com diu la SAP Barcelona, sec. 19, 3.2.20103, “[s]e trata del reconocimiento legal de una realidad fàctica que se produce ante la falta de regularización de determinadas situaciones”. Ara bé, que sigui una situació fàctica no significa que no sigui una realitat freqüent a la pràctica. Com escrivia l’any 2000 SANCHO GARGALLO, “[t]ot i
l’increment dels processos d’incapacitació, són molts els que, privats de raó o de voluntat suficient per a decidir sobre la seva persona i/o béns, estan subjectes a la cura d’un amic, veí o d’una residència. Aquests exerceixen, a la pràctica, les funcions assistencials pròpies d’un tutor o curador (...) com ni és possible ni moltes vegades convenient tractar d’incapacitar-los a tots, resulta necessari regular la guarda de fet, per a facilitar el control judicial, sempre en benefici del presumpte incapaç”4. D’aquí que s’afirmi que la majoria de casos de protecció de persones s’exerceixen a través de la guarda de fet5. I és que fins i
2 L’art. 142 de la Llei aragonesa 13/2006, de 27 de desembre, de dret de la persona, utilitza
l’expressió “per iniciativa pròpia” a fi d’il·lustrar aquesta idea. En concret, diu aquest article: “Guardador de hecho es la persona física o jurídica que, por iniciativa propia, se ocupa transitoriamente de la guarda de un menor o incapacitado en situación de desamparo o de una persona que podría ser incapacitada”.
3 Id Cendoj 08019370182010100169. La sentència raona així que existeix guarda de fet: “El
resultado de la exploración en la instancia, y los informes médicos, especialmente el informe forense, lo que revelan es que dado que la Sra. Africa no está en condiciones de vivir sola atendiendo a todas sus necesidades, y puesto que su hermana reside en la finca colindante y mantiene una estrecha vigilancia sobre el estado físico y psíquico de la enferma, que continúa residiendo en su propio domicilio atendida por una asistenta contratada al efecto por los hermanos, nos encontramos frente a lo que podríamos denominar una situación de guarda de hecho”. El mateix s’afirmava a la SAP Barcelona, sec. 12, 20.6.2000 (AC 1212).
4 S
ANCHO GARGALLO, Ignacio, com. Art. 253, a EGEA FERNÁNDEZ, Joan, FERRER RIBA, Josep (dir.), Comentaris al Codi de Familia, a la Llei d’Unions Estables de Parella i a la Llei de Situacions Convivencials d’Ajuda Mútua, Madrid, 2000, pàg. 1022-1023.
5 F
tot una norma jurídica pot designar algú com a guardador de fet en funció només de la seva ocupació, com succeeix en el cas dels directors de centres residencials a Catalunya en virtut de l’art. 7.4 del Decret 176/2000, de 15 de maig, que transcrivim més endavant6.
En aquest sentit, no s’especifiquen les concretes funcions que l’ordenament jurídic admet de manera excepcional en tant que immissió en una esfera jurídica aliena sense la legitimació prèvia que confereix el nomenament per a un càrrec de protecció de la persona. La guarda de fet no es predica amb relació a cap de les concretes institucions tutelars tipificades, sinó més genèricament a l’enunciat “tenir cura” (art. 225-1 i 225-3.1). En aquest sentit, també es pot veure la guarda de fet com la figura de tancament de les institucions de protecció de la persona7: l’exercici de funcions tutelars sense la legitimació que concedeix el càrrec quan no hi ha institució protectora nomenada o aquesta no actua correctament i el benefici de la persona necessitada de protecció tanmateix ho reclama. Aquesta “cura”, que amb característiques diferents, correspon als diversos càrrecs tutelars i a la potestat parental, com reconeix l’art. 225-2.1 en utilitzar la mateixa expressió “tenir cura” amb relació a ells, és assumida –de fet– per algú que no ocupa cap càrrec tutelar i, per tant, per algú a qui no li és exigible (el "deure" de l’art. 221-2.1 CCCat)8. No obstant, l’art. 221-1, quan descriu el contingut de les funcions tutelars, assenyala que comprenen “la cura de la seva persona, (...) l’administració o defensa dels seus béns i interessos patrimonials i (...) l’exercici dels seus drets” [de les persones protegides]. Sembla, doncs, que “cura” es lliga a l’aspecte personal, només, però com veurem, la guarda de fet també pot abastar la gestió patrimonial dels béns de la persona necessitada de protecció; l’elecció del terme “cura” pot respondre, doncs, a que el focus d’atenció es posa en l’aspecte personal, la qual cosa no ha de fer descuidar, encara que el legislador la pugui presentar com una comesa secundària, l’atenció al patrimoni de la persona sota guarda de fet.
personas con autogobierno limitado”, a SALAS MURILLO, Sofía de (coord.), Hacía una visión global de los mecanismos jurídico-privados de protección en materia de discapacidad, Zaragoza, 2010, pàg. 295. Vegeu, també. María Corona Quesada González, La tutela y otras instituciones de protección de la persona (Un estudio de sentencias, autos y resoluciones), Barcelona, 2004, pàg. 255.
6 Nota 28. 7 F
ÁBREGA RUIZ, “Realidad y nuevos horizontes”, pàg. 383.
8 Cf. R
OGEL VIDE,Carlos, La guarda de hecho, Madrid, 1986, pàg. 62, i "De la guarda de hecho", a MINISTERIO DE JUSTICIA,Comentario del Código civil, t. I, Madrid, 1991, pàg. 861-862.
Ara bé, l’art. 225-2.1 utilitza, també, l’expressió "tenir acollit", que prové de l’art. 91 LTIT. És una expressió que ens sembla poc afortunada, i probablement hagués estat més encertat referir-se a l'"exercici de les funcions pròpies d’alguna de les institucions tutelars". "Tenir acollit" fa pensar en la figura de l’acolliment familiar, que és una institució dotada d’una regulació específica i d’un marc jurídic propi i peculiar. Cal tenir en compte, a més, que l’acolliment es limita a l’aspecte personal, com es desprèn tant de l’art. 228-9 – acolliment familiar– com del 235-34.4 –acolliment preadoptiu– CCCat , mentre que la guarda de fet es pot estendre també als "béns". Per consegüent, "tenir acollit" s’ha d’interpretar en un sentit purament material i descriptiu i en cap cas com a remissió de contingut jurídic.
Almenys pel que fa als menors, aquesta situació de guarda de fet es defineix legalment com a "transitòria" (art. 225-2.1)9. La "transitorietat" o provisionalitat10 implica, d’una banda, que és una situació que tendeix irremeiablement a l’extinció. El legislador, en tant que es troba davant d'un exercici de funcions tutelars que no s’empara en una legitimació formal, procura evitar la perpetuació d’aquesta situació11. Així, el guardador ha de procedir a informar-ne l’entitat pública competent en matèria de protecció de menors, l’autoritat judicial o el ministeri fiscal (art. 225-2), a part de tenir l’obligació de promoure l’oportuna constitució de la tutela (art. 222-14), amb la qual cosa precisament s’extingirà la guarda (art. 225-5.1); una comunicació que, a més, s’ha de realitzar amb immediatesa, atès que l’art. 225-2 concedeix un termini de setanta-dues hores al guardador. Però, d’altra banda, "transitori" es distingeix de "momentani", és a dir, la guarda de fet suposa una certa estabilitat o duració en l’exercici fàctic de les funcions tutelars; una intervenció singular difícilment es reconduiria a la guarda de fet, sinó més aviat a la gestió de negocis aliens12. La transitorietat es desprèn també de l’obligació que s’imposa al guardador de comunicar el fet determinant de la guarda al jutge o al ministeri fiscal (art. 225-2), a fi que l’autoritat judicial pugui acordar aquelles mesures que es considerin oportunes en favor del guardat. Cal destacar que les mesures de control que adopta el jutge no són incompatibles amb el
9 El mateix fa l’art. 142 de la Llei aragonesa de dret de la persona (supra, nota 2).
10 Insisteix en el carácter provisional la SAP Cadis, sec. 1, 22.12.2004 (JUR 2006/33273). Vegeu, a
més, COUTO GÁLVEZ, Rosa Mª de, “De la guarda de hecho”, a RAMS ALBESA, Joaquín (coord.), Comentarios al Código civil, II-2º, Barcelona, 2000, pàg. 2080.
11M
ORENO QUESADA,Bernardo, "El curador, el defensor judicial y el guardador de hecho", Revista de Derecho Privado, 1985, pàg. 326; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, "De la guarda de hecho", a Comentarios a las reformas de nacionalidad y tutela, Madrid, 1986, pàg. 788.
12 Cf. R
manteniment de la guarda de fet, com es desprèn de l’art. 225-3.2, la qual cosa confirma que la guarda no és una situació necessàriament momentània, en la mesura que, a més, segons aquest darrer precepte se li poden encomanar al guardador “funcions tutelars”, però, hi insistim, sí transitòria, ja que si no desapareix la situació que la motiva, el legislador considera que s’ha de procedir, com a norma, a nomenar un tutor o un defensor judicial (art. 225-5.1).