Function of Co-Verbal Gesture

5.1 La Argentina se detendrá sobre las siguientes cuestiones relativas a la procedencia de la excepción invocada bajo el apartado b) del artículo XX en lo que se refiere a la interpretación de las condiciones legales exigidas para invocar dicha excepción, y a la posibilidad de que un país miembro del MERCOSUR se ampare en la excepción prevista en el párrafo 5 del artículo XXIV.

1. Las condiciones para la aplicación del apartado b) del artículo XX

5.2 La Argentina estima de interés detenerse en las condiciones propias de la excepción del apartado b), a saber: i) que la política perseguida con la medida cuestionada se ubique dentro del ámbito de políticas designadas para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o a preservar los vegetales y, ii) que la medida en cuestión, sea "necesaria" para cumplir el objetivo de esa política.

a) La política formulada para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o a preservar los vegetales

5.3 Con relación al primero de estos puntos, se recuerda que en el asunto CE - Amianto977, el Órgano de Apelación afirmó que todo Miembro de la OMC tiene "[...] derecho a determinar el nivel de protección sanitaria que considere apropiado para una situación dada". El Órgano de Apelación declaró también que "el apartado b) del artículo XX del GATT de 1994 no establece el requisito de

cuantificar los riesgos existentes para la salud o la vida de las personas" (sin cursivas en el original).

5.4 La Argentina observa que cuando las Comunidades Europeas analizan la excepción contemplada en el apartado b) del artículo XX con respecto a las medidas cuestionadas, sostienen que "[...] there are no differences between retreaded tyres and new tyres that would be relevant for the

question at issue".978 (sin subrayar en el original)

5.5 La Argentina no comparte estas afirmaciones y considera que existen fundamentales diferencias entre los neumáticos recauchutados y los neumáticos nuevos. Tales diferencias son relevantes a los fines del análisis y ponderación del incremento de desechos que conlleva la importación masiva de neumáticos recauchutados y, por lo tanto, las condiciones de aplicación de la excepción contemplada en el apartado b) del artículo XX, como a continuación se expone.

5.6 Las Comunidades Europeas textualmente sostienen, que los neumáticos recauchutados "are as safe and durable as new tyres"979, "are comparable to new tyres in all aspects of performance,

975

Los resúmenes de los argumentos de los terceros están basados en los resúmenes que éstos presentaron al Grupo Especial, cuando de disponía de ellos. Las notas que figuran en esta sección son de los terceros.

976

Esta declaración oral fue formulada inicialmente en español.

977

Informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto, párrafos 167 y 168.

978

Primera comunicación escrita de las Comunidades Europeas, párrafo 102.

979

quality, safety, and durability"980, y que "retreaded and new tyres can be substituted with one

another".981

5.7 La Argentina, sin embargo, considera que estas afirmaciones no reflejan adecuadamente la realidad. Así en cuanto a:

ƒ Performance, calidad, seguridad y durabilidad: Desde el punto de vista técnico, la vida útil de los neumáticos recauchutados es de aproximadamente el 30 por ciento de los neumáticos nuevos. Un neumático reconstruido (a pesar de tener la apariencia de un neumático nuevo) continúa presentando las limitaciones dadas por el envejecimiento del componente base: el neumático usado.

ƒ Precios al consumidor: Estas diferencias técnicas tienen su lógico correlato en otros aspectos del neumático recauchutado. Así por ejemplo, la brecha de precios al consumidor, entre uno nuevo y uno recauchutado. Estas diferencias, junto a las referidas a durabilidad, calidad, seguridad y performance, contradice la posición de las Comunidades Europeas que sostiene que resulta equiparable el neumático nuevo al recauchutado y, explica por sí misma la gran diferencia en porcentaje de venta de ambos neumáticos.

ƒ Clasificación tarifaria: Según el Sistema Aduanero Armonizado los neumáticos recauchutados y los usados comparten la misma partida arancelaria (4012), mientras que los neumáticos nuevos, se encuentran clasificados en una partida distinta (4011). 5.8 Además, las propias Comunidades Europeas distinguen claramente dentro de su mercado interno los neumáticos nuevos de los usados o reelaborados a partir de neumáticos usados, mediante normativa específica a cada uno de ellos. E incluso reconocen que "No existen tipos de neumáticos recauchutados, ya que son productos reelaborados a partir de neumáticos usados. Además, no son productos nuevos, ya que son productos reelaborados y, por tanto, no se han puesto en circulación en el mercado por primera vez."982

5.9 En consecuencia, habida cuenta de todas las diferencias señaladas y, algunas incluso, puntualizadas por las propias Comunidades Europeas, de ninguna manera resulta posible considerar asimilable un neumático recauchutado a uno nuevo. En este sentido, Argentina estima relevante llamar la atención del Grupo Especial sobre estas circunstancias a los fines de un apropiado análisis de las condiciones de aplicación de la excepción prevista en el apartado b) del artículo XX sobre las medidas cuestionadas.

b) La medida es "necesaria" para proteger la salud humana y el medio ambiente

5.10 La determinación acerca de la "necesidad" de una medida cuya inconsistencia se alega, implica un proceso de "weighing and balancing" de una serie de factores que deben ser contemplados en forma colectiva ("collectively"), a saber: la importancia relativa de los intereses o valores protegidos por la medida, el grado en que la medida contribuye a la realización del fin perseguido, el grado en que la medida produce efectos restrictivos sobre el comercio internacional. 980 Ibid., párrafo 32. 981 Ibid., párrafo 46. 982

Exposición de motivos de la Propuesta de Decisión del Consejo presentada por la Comisión (ítem 3), por la que se modifican las Decisiones 2001/507/CE y 2001/509/CE. Decisión aprobada por el Consejo de Ministros en marzo de 2006. COM (2004) 774 final, 2004/0271 (AVC).

Fundamentalmente, dentro de este marco de análisis, Argentina estima que no puede pasar inadvertido para el Grupo Especial el carácter de país en desarrollo de una de las partes involucradas como parte del "contexto de hecho"983 de la presente controversia.

5.11 En este sentido, la jurisprudencia del Órgano de Apelación es clara en cuanto a que la parte que invoca la excepción del apartado b) del artículo XX tiene la carga de establecer prima facie que no existían alternativas menos restrictivas del comercio "razonablemente disponibles" ("reasonably

available"). No obstante, en la diferencia Estados Unidos - Juegos de azar el Órgano de Apelación

entendió que una alternativa no está "reasonably available" si dicha alternativa resulta de naturaleza meramente teórica, ya sea porque el Miembro que la debería aplicar no se encuentra en capacidad de hacerlo o si dicha alternativa impone una carga excesiva al mismo debido a su costo prohibitivo o a su complejidad técnica.984

5.12 La Argentina entiende que cuando un país en desarrollo invoca el apartado b) del artículo XX, el test de necesidad y las alternativas "razonablemente disponibles" deben evaluarse a la luz de las reales posibilidades con las que cuentan los países en desarrollo, en especial en función de su costo económico y complejidad técnica vis à vis la escasez de recursos financieros y técnicos que caracteriza a los mismos.

5.13 En el presente caso, Argentina entiende que Brasil demostró ampliamente que, como país en desarrollo, no contaba con alternativas razonablemente disponibles, a la prohibición de importación de neumáticos recauchutados, para mantener un cúmulo manejable de residuos de neumáticos, de manera tal que su disposición final no afecte la salud de la población y el medio ambiente. La adopción de medidas alternativas a la prohibición de importación de neumáticos recauchutados por parte de Brasil, hubiera imposibilitado en la práctica alcanzar el nivel deseado de protección de la salud y el medioambiente.

2. El MERCOSUR y el artículo XXIV

5.14 La Argentina cuestiona las afirmaciones de los Estados Unidos en su comunicación como tercera parte según las cuales el MERCOSUR no podría ampararse en el párrafo 5 del artículo XXIV debido a que fue notificado bajo la Cláusula de Habilitación.

5.15 En este sentido, como las Comunidades Europeas lo indican, si bien el MERCOSUR fue notificado bajo la Cláusula de Habilitación, el mandato del Comité de Comercio y Desarrollo, bajo el cual se examina el MERCOSUR incluye tanto la Cláusula de Habilitación como el artículo XXIV.985 Aún más, el MERCOSUR ha sido sometido a cuatro rondas de revisiones en el seno del Comité de Acuerdos Comerciales Regionales y la Secretaría de la OMC circuló en mayo de 2005 el documento WT/COMTD/1/Add.15 conteniendo el cálculo de incidencia general de los derechos de aduana correspondientes al MERCOSUR, de conformidad con lo establecido por el párrafo 2 del Entendimiento relativo a la interpretación del mismo, que se refiere expresamente a la evaluación de la uniones aduaneras en el marco del párrafo 5 a) del artículo XXIV.

983

Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Gasolina, página 21.

984

Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Juegos de azar, párrafo 308.

985

El mandato para la revisión del MERCOSUR, contenido en el documento WT/COMTD/5/Rev.1, del 25 de octubre de 1995, es "to examine the Southern Common Market Agreement (MERCOSUR) in the light