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Uno de los elementos que más peso tuvo en la configuración originaria del recurso de casación por la Asamblea Constituyente francesa en 1790, fue la constante rebelión de los Parlaments a la hora de aplicar las le- yes dictadas por el soberano, haciendo de ellas una interpretación libre. Esto unido a la creencia, bajo el imperio de los postulados positivistas de Rousseau y Montesquieu, en la absoluta plenitud de la ley cuya interpre- tación era, por lo mismo, innecesaria, condujo a sancionar a través de la casación cualquier contravención expresa al texto de la ley, que pudieran cometer los órganos judiciales al aplicarla. Así, se atribuye el fundamen- to político del recurso de casación a la preservación de la autoridad del

[122] Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 992.

legislador y de la jerarquía del emperador, impidiendo la “rebelión del juez”[124]_.

De esta forma, se buscaba la protección de la ley en sí misma, salvaguar- dar su texto literal de cualquier alteración o modificación que pudieran realizar los tribunales de justicia al aplicarlo o interpretarlo. Se afirma así que la casación francesa nació con una evidente finalidad nomofiláctica, de defensa o conservación de la ley[125]_.

Este fin es ius constitutionis[126]_{, pues señala que la ley debe cumplirse por}

todos, y si quien debe cuidar que se cumpla la ley no lo hace, entonces, debe existir un mecanismo para custodiar al custodio[127]_.

Esta concepción de la casación ha perdurado, y no faltan quienes sostie- nen que continúa siendo su misión primordial.

Así, Fenech considera que, a diferencia de los tribunales de tercera ins- tancia, el de casación tiene por finalidad, al menos en su original aspecto histórico, la defensa de la ley, y con ella la del Poder Legislativo, fren- te a los tribunales de justicia como representantes del Poder Judicial, siendo su misión esencial y primordial garantizar la separación del Poder Legislativo y del Poder Judicial, controlar este y mantener la unidad de la jurisprudencia, misión esta que ha sido a través de su historia adaptada a las necesidades de cada momento histórico hasta llegar a la concepción actual, en que su finalidad está integrada por el control meramente jurídi- co del procedimiento y de la decisión de un tribunal penal para establecer si la aplicación de la ley al hecho normalmente inatacable y declarado probado, se ha efectuado de un modo jurídicamente correcto tanto desde

[124] Cfr. SALAZAR RODRÍGUEZ, Luis. El recurso de casación penal por el fondo. Un análisis jurisprudencial, Universidad de Costa Rica, San José, 1994, p. 39.

[125] Calamandrei fue quien acuñó el término nomofi laquia o nomofi laxis, precisando que es la misión de la casación: conservar la ley. Cfr. GUZMÁN FLUJA, Vicente. Ob. cit. p. 39.

[126] Es decir, el cuidado en la aplicación de la norma interesa más a la sociedad que a los litigantes en concreto. [127] La casación es una pretensión nomofi láctica, mediante la cual un órgano especial (Tribunal de casación) aprove-

chándose de la iniciativa privada, vigila y fi scaliza la observancia de las leyes por parte de los tribunales, a efecto de que prevalezca la ley. En esta concepción el interés de las partes desempeña un papel secundario. La casa- ción, en virtud de este fi n, busca la adecuada aplicación en los fallos judiciales y con ello garantizar la seguridad jurídica, entendiéndola como la estabilidad de las instituciones y la vigencia auténtica de la ley, con respecto a derechos proclamados y su amparo efi caz ante desconocimientos o transgresiones, por medio de la acción resta- blecedor de la justicia.

el punto de vista del Derecho material como desde el Derecho procesal penal[128]_.

En tiempos más actuales, se trataría de que el órgano de casación pueda enjuiciar la “conformidad con el Derecho” de las decisiones innovadoras de los órganos de instancia, pues, al desestimar o estimar el recurso motivadamente, la sentencia sirve como confirmación o cambio de una línea jurisprudencial, y en este último caso, como precedente para la re- solución de conflictos posteriores[129]_.

La nomofilaxis[130] _{debe entenderse, así, como racionalización del Derecho}

viviente, para depurar la jurisprudencia, permitiendo que dentro de la uni- formidad se eviten los estancamientos, todo ello dotando al sistema de las garantías precisas para asegurar la seguridad jurídica, la previsibili- dad del resultado al acudir a los tribunales, y el principio de igualdad ante la ley.

Nótese que no se trata de garantizar o tutelar, en términos abstractos, un ordenamiento preexistente, o de defender el Derecho por el Derecho, sino de salvaguardar el interés del ciudadano concebido como interés general en la certidumbre e igualdad en la aplicación e interpretación del Derecho (en el que se comprende de forma refleja el interés particular). Es así como debe entenderse la nomofilaxis, como forma de proporcionar un unitario y racional Derecho viviente.

En todos los países en los que se ha garantizado esta finalidad se ha adoptado el sistema puro de casación, cuya finalidad es la defensa del Derecho objetivo (positivo), o sea de la norma jurídica, tanto sustantiva como adjetiva. El Derecho objetivo tiene caracteres propios que lo iden- tifican como su bilateralidad, generalidad, imperatividad y coercibilidad.

[128] Cfr. FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Ob. cit. Tomo II p. 465.

[129] Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás/ GARBERÍ LLOBREGAT, José. Apelación y casación en el pro-

ceso civil. Colex, Madrid, 1994, p. 173.

[130] La palabra nomofi láctico viene de dos palabras griegas, “nomo” y “pilaos”. La primera signifi ca ley y la segunda, guardar o cuidar. Dado que la función del Estado es cuidar la vigencia del ordenamiento legal, concede a una de sus expresiones más auténticas, el Poder Judicial, la función de cuidar la ley. Sin embargo, dado que el juez es la persona u órgano que instrumenta el cumplimiento de la ley por parte de los ciudadanos, es indispensable que el Estado cuente con un medio de asegurar que los jueces cumplan con su función, es decir, que apliquen correcta- mente la ley. Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil peruano”. En: La Formación del Proceso Civil Peruano (escritos reunidos). 2ª edición aumentada, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 25.

Solo respecto de normas jurídicas con tales caracteres (que regulan y establecen derechos y obligaciones) es posible interponer recurso de casación.

La casación se ha establecido indudablemente con la finalidad de de- fender la norma jurídica en términos objetivos contra las resoluciones judiciales que la infrinjan. Por ello, se dice que las salas de casación se han instituido como órganos contralores de las funciones que ejercen los órganos jurisdiccionales, con el propósito de que estos observen exac- tamente la ley y eviten con ello su contravención. Para algunos autores infringir una ley importa, en sentido genérico, transgredirla, violarla o que- brantarla; para otros, constituye el acto y el efecto de violar una prohi- bición contenida en la norma legal o realizar un acto contrario al deber impuesto por una norma jurídica[131]_.

Por otro lado, la violación de la ley constituye la causal matriz que sirve de fundamento para plantear el recurso de casación[132]_{. De esta forma,}

las causales que tienen que ver con la observancia de la norma jurídica se han clasificado en dos grandes grupos[133]_:

a) Errores in iudicando

También denominados vicios del juicio del tribunal o infracción en el fondo. Configuran irregularidades, defectos o errores en el juzga- miento, esto es, en la decisión que adopta el magistrado.

Para Quinteros Velasco, el error in iudicando afecta al contenido del proceso, al derecho sustancial que en él se controvierte, y acaece cuando se emplea una ley inaplicable, cuando una ley se aplica mal, o cuando se deja de aplicar la ley correspondiente. Los resultados de este vicio pueden alterar la justicia del fallo, sin perjudicar su validez

[131] Cfr. CARRIÓN LUGO, Jorge. Ob. cit., p. 65.

[132] Quiroga León, señala que estas son las dos características del recurso de casación, agregando como tercera la necesaria unifi cación del criterio jurisprudencial a nivel nacional en la aplicación de la ley material y la procesal. Cfr. QUIROGA LEÓN, Aníbal. “La casación civil: mito y realidad. Proyecto de ley modifi catorio”. En: Revista de la

Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, N° 52, Lima, 1998, p. 722.

[133] Cabe mencionar, dentro de las causales de procedencia de la casación, al control de la logicidad de la motivación de las resoluciones judiciales:

- La defi ciente, aparente o falta de fundamentación de la resolución judicial. - La incongruencia entre parte considerativa y la parte decisoria de una resolución. - La decisión infra, ultra o extra petita contenida en la resolución.

formal, que desde dicho punto de vista puede estar correctamente pronunciado[134]_.

Este vicio es aquel que afecta el fondo o contenido, y está represen- tado comúnmente por la violación del ordenamiento jurídico (sustan- tivo), teniendo lugar cuando se aplica al asunto controvertido una ley que no debió ser aplicada, o cuando no se aplica la ley que debió aplicarse, o cuando la ley aplicable es interpretada y, por ende, apli- cada deficientemente. A la violación del derecho (denominada tam- bién error de derecho o error in iure) se suma el error de hecho o error

in facto, que afecta indiscutiblemente el fondo, formando también así

parte del vicio in iudicando.

Así, entre los supuestos que engloban este tipo de error, tenemos: - Cuando la resolución es contraria al texto claro de la ley.

- Cuando en la resolución se ha aplicado la norma pertinente al caso, pero a ella se le ha otorgado un sentido diferente por una errónea interpretación.

- Cuando se inaplica la ley que correspondía. b) Errores in procedendo

Son las desviaciones de los medios que señala el Derecho Procesal para la dilucidación del proceso. Son los vicios del procedimiento, las irregularidades que afectan a los diversos actos procesales que componen el proceso.

Para Leone, son la violación de normas procesales y suponen la inapli- cación o la aplicación defectuosa de las normas adjetivas que afecta el trámite del proceso y/o los actos procesales que lo componen[135]_.

Los supuestos de error in procedendo son:

- Cuando en la sustanciación de la causa se han contravenido normas que garantizan el derecho al debido proceso o proceso lícito.

- Cuando en la secuela del proceso se han infringido formas esencia- les para la eficacia y validez de los actos procesales.

[134] Cfr. QUINTERO VELASCO, Daniel. “Consideraciones generales sobre los recursos de apelación y recusación y sus trámites”. En: Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales. Tomo VII, N° 35-36, Madrid, 1962, p. 35.

Para Manzini y Beling, la casación (penal) debe circunscribirse a un control técnico-jurídico del fallo, pues es el único que al final de cuen- tas servirá como criterio unitario para la resolución de futuros casos con caracteres similares. En consecuencia, avocarse a conocer la esfera de los hechos, que están plegados de irregularidades de tipo subjetivo y objetivo, no llevaría a llenar aquella aspiración, la cual se orienta hacia la clásica fórmula de la uniformidad de la jurisprudencia, factible en otras materias con mayor propiedad, pero que en lo penal debe conjugarse con otros factores por los valores que se entrecruzan[136]_.

Sin embargo, cabe resaltar que la casación consiste, exclusiva y exclu- yentemente, en el examen de las cuestiones de Derecho de la sentencia impugnada. No se tiene que merituar la prueba aportada por las partes. Su labor es puramente jurídica, esto es, expresar si el Derecho objetivo aplicado o interpretado en la sentencia no tiene objeciones ni reparos que obliguen a anularla[137]_.

En suma, los jueces deben ajustar su actividad a las normas jurídicas, pues tienen la potestad de juzgar secundum ius, dentro de la ley. El juez está vinculado a concretos preceptos jurídicos -tanto en ocasión de los actos exteriores in procedendo como en atención a las actividades lógi- cas in iudicando- que disciplinan su conducta no solo en las contingen- cias materiales del procedimiento, sino incluso en la estructura y en la sucesión de los razonamientos a través de los cuales realiza el juicio[138]_.