8.1. CALIFICACIÓN LEGAL: El representante del Ministerio Público calificó los he-
chos imputados al acusado Flores Palomino en calidad de autor de la presunta comisión del delito contra la Administración Pública - peculado culposo previsto en el último pará- grafo del artículo 387 del Código Penal, el mismo que ha sufrido modificaciones mediante Leyes Nº 26198, Nº 29703 y Nº 29758, siendo aplicable al caso de autos la modificación
efectuada por Ley Nº 29758 de fecha 18 de julio del año 2011, toda vez que el hecho acu- sado corresponde al mes de noviembre de año dos mil once. En ese sentido es de aplica- ción el siguiente texto normativo:
Artículo 387. Peculado
“Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de cau- dales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstan- cia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a pro- gramas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”.
8.2. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL DELITO IMPUTADO
Que, el análisis de la conducta atribuida al acusado Flores Palomino deberá comprender en primer término el momento objetivo del tipo, para posteriormente evaluar el momen-
to subjetivo del mismo; siendo que el delito de Peculado requiere según lo previsto en el
artículo 387 último parágrafo del Código Penal la concurrencia de los elementos configu- rativos siguientes:
a) Agente activo del delito: El autor del delito de peculado culposo solo puede ser el fun-
cionario o servidor público. El término “agente” hace referencia necesaria a los sujetos ac- tivos del artículo 387 (primer párrafo), es decir, a los que poseen relación funcional por el cargo. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor. Estos come- terán faltas administrativas y de existir concierto con el tercero responderán por delito co- mún contra el patrimonio a título doloso. Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el tercero no existe una relación subjetiva de continuidad de propósito; es más, no debe existir en el autor conocimiento de los actos que va a cometer o está cometiendo el tercero. La vinculación causal directa se establece entre la violación del deber de cuida- do por parte del funcionario o servidor y la sustracción del dinero o bienes por el tercero. En caso que la sustracción se produzca con base a fuente distinta de la violación del de- ber de cuidado, vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de anulación de de- fensas (violando la seguridad de la ventana o el techo, no obstante existir culpa del sujeto público), no existirá posibilidad de imputación por delito de peculado culposo [Rojas Var- gas, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. 4ª edición. Pág. 528].
b) Verbo rector (la sustracción): “Sustraer” significa el alejamiento de los caudales o
efectos del ámbito de vigilancia de la Administración Pública, con aprehensión física de los mismos por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción, lo que implica que no se requiere que el agente dispon- ga del bien o que este sea irrecuperable. Sustraer es, así, extraer, retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la Administración Pública [Rojas Vargas, Fidel. Ob. cit., 4ª edición. Pág. 525].
c) La otra persona: Concurso de delitos: El peculado culposo importa la atribución
de dos hechos a dos personas distintas, que sin actuar en concertación criminal dolo- sa, se hacen responsables de sus propios hechos, de forma independiente; por un lado, aquel funcionario (receptor, administrador o custodio del bien) y, por otro lado, el terce- ro, que se aprovecha de la indiligencia del intraneus, para poder sustraer el caudal público.
Consecuentemente, el funcionario responde por el delito de peculado culposo y, el terce- ro, como autor del delito de hurto [Peña Cabrera Freyre, Alfonso Raúl. Ob. cit., Tomo V. Pág. 367].
De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilícito, necesariamente se produ- ce un concurso material de delitos: peculado culposo y delito contra el patrimonio (hur- to, apropiación ilícita, robo o estafa), que tienen sus niveles de imputación de responsabi- lidad penal de forma distinta (delito especial, delito común) [Rojas Vargas, Fidel. Ob. cit., 4a edición. Pág. 529].
d) Elemento subjetivo: El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es de-
cir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar situa- ciones de supuesta culpa. Pues de ser esta la figura de hecho, se le imputará al funcionario o servidor la comisión de peculado doloso.
La culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de co- misión de un hecho diferente al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito [Para la jurispru- dencia española no basta para ser típico de peculado culposo el simple “desbarajuste admi- nistrativo”, el “desorden”, la “mala administración” (GRIS BEREGUER, en COBO DEL ROSAL y otros. Derecho Penal. Parte especial, cit., p. 491)].
Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones necesa- rias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de “pérdidas”), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público [Así, por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institución en la gaveta en su escritorio y no en la caja fuerte de la institu- ción, conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. Nº 3278-2001 Apurímac; SALAZAR SÁNCHEZ. Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 364], siendo factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la concien- cia del deber de impedir la sustracción y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para afirmar dicho componente deberá concluirse que el hecho era previsible y evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo [Rojas Vargas, Fidel. Ob. cit., 4ª edición. Pág. 530].
La culpa consciente es el único criterio que permite imputar por el delito de peculado culposo, descartando los casos donde el funcionario público actúa con culpa inconscien- te [Cáceres Julca, Roberto. “El delito de peculado”, aspectos sustantivos y procesa-
les. Pág. 77].