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El numeral 1, del artículo 77 de la Constitución de la República, se denomina privación de libertad a un tipo de pena impuesta por un juez o tribunal como consecuencia de un proceso penal que consiste en quitarle a una persona su efectiva libertad personal, es decir, su libertad para desplazarse por donde desee, fijando que para el cumplimiento de esta pena el sentenciado quede recluido dentro de un establecimiento especial para tal fin, esta se constituye en la sanción penal más común y drástica en los ordenamientos jurídicos.

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“Para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena, se han objetado estos fundamentos, porque si es para asegurar el cumplimiento de la pena, significa que ya se le a condenado de antemano, pese a que la Constitución dice que toda persona es inocente mientras no exista sentencia condenatoria ejecutoriada, y si es para garantizar la comparecencia en el proceso, tampoco es suficiente el argumento, igualmente por la presunción de inocencia”. (Carvajal, 2008, pág. 318).

De acuerdo a nuestra legislación, la orden de prisión es facultativa, ya que si el juez considera que existe mérito dispone la prisión, a petición del fiscal, no de oficio, caso contrario niega la misma; la ilegalidad que ha caracterizado a los centros penitenciarios deriva principalmente de la práctica jurídica antes que de la ausencia de reglas positivas que pongan límites a la injerencia estatal sobre los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad.

Estudiando el numeral 2, del artículo 77, de la Constitución de la República, es una norma que nos indica que cualquier forma de detención, encarcelamiento o custodia de una persona, por razones de asistencia humanitaria, tratamiento, tutela, protección o por delitos e infracciones ordenado por una autoridad judicial, ya sean procesadas o condenadas permanecerán en centros de privación provisional de libertad legalmente establecidos. Claro está, que esto con lleva una responsabilidad grande de un juez, porque para ordenar una orden de prisión, está el derecho a la libertad, en efecto, la privación de libertad de una persona es una condición que puede darse en distintos ámbitos; por lo tanto las obligaciones de respeto y garantía, a cargo del Estado es estrictamente facultativo en el sistema penitenciario y policial.

El numeral 3, del artículo 77 de la Constitución de la República, el Estado debe prevenir, investigar y sancionar, toda violación a los derechos humanos en particular cuando no se cumpla con el derecho a conocer en forma clara y en un lenguaje sencillo las razones de su detención, la identidad de la jueza o juez, o autoridad que la ordenó, la de quienes la ejecutan y la de las personas responsables del respectivo interrogatorio.

Se ha establecido obligaciones de respetar y garantizar los derechos, dando deberes especiales determinantes en función de las necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre; tal es el caso de las personas privadas de libertad, las cuales mientras dure el tiempo de su

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detención o prisión están sujetas al control efectivo del Estado; esto es esencial para que el detenido mantenga su derecho a defenderse de manera adecuada.

El numeral 4, del artículo 77 de la Constitución de la República, esta regla es parte del debido proceso, que pretende evitar que el detenido sea obligado a declarar en contra de su voluntad y menos aún a incriminarse; por otra parte la presencia de un abogado defensor que asista al detenido, así como el derecho a comunicarse con un familiar o con cualquier persona que considere prudente, por esta razón, las personas privadas de libertad cuentan con su derecho a conocer en forma clara los motivos de su privación de la libertad, y a permanecer en silencio.

Existe la conciencia de que el acusado es libre para declarar o no declarar en el procedimiento sancionador, nadie puede quitarle sus derechos una vez que manifestados por parte del policía judicial los haya escuchado, aún si no los conoce, la violación de esta garantía será sujeto a sanciones, incluso, ha tenido mayor protección por medio del derecho a la no autoincriminación, derecho del cual se deriva, que en materia de estándares internacionales ha implicado el amparo directo al derecho a guardar silencio sin que aquella actuación implique cualquier tipo de indicio en contra del procesado.

Analizando el numeral 5, del artículo 77, de la Constitución de la República; una persona, nacional o extranjera sólo podría perder la libertad física, de movilidad o ambulatoria, por temas penales, en los siguientes casos: si existe flagrancia o cuasi flagrancia; si se ha dictado auto de prisión preventiva en su contra; y si existe sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de la libertad. En tal virtud dado este caso, quien lleve a cabo la detención informará inmediatamente al representante consular de su país.

Los extranjeros que incurran en alguna de las infracciones tipificadas en la Constitución de la República y el Código Penal, se entiende cometida en el territorio del ecuatoriano, y cuando los efectos de la acción u omisión que la constituye se hayan producido en su territorio o en los lugares sometidos a su jurisdicción, serán juzgados y reprimidos conforme a las leyes ecuatorianas, siempre que sean aprehendidos en el Ecuador, o que se obtenga su extradición.

El numeral 6, del artículo 77 de la Constitución de la República dispone que nadie podrá ser incomunicado, de lo que estoy de acuerdo por cuanto toda persona al ser detenida tendrá derecho a comunicarse con un familiar o con cualquier persona que indique, la

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misma comunicación se debe realizar a una persona de confianza del imputado y a su defensor.

“La incomunicación es una especies de tortura por la cual una persona privada de su libertad es aislada del medio familiar y social en el cual vive encontrándose sometida a la ansiedad mental y psíquica de ignorar todo aquello que sucede fuera de las paredes le lugar de su encierro”. (Zavala, 2004, pág. 383).

Por incomunicación se entiende la separación total entre el detenido y el mundo exterior; no es solamente la privación del contacto directo o físico con terceras personas, sino también la supresión de todo contacto indirecto como cartas y recados. La incomunicación se manifiesta en forma preventiva en la fase de investigación de un delito, en forma procesal, mientras se sustancia el respectivo proceso, y en forma penitenciara, en el cumplimiento de la pena.

El análisis del numeral 7, del artículo 77, de la Constitución de la República, parte desde el punto de vista que se tiene que ser informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de las acciones y procedimientos formulados en su contra, y sobre la identidad de la autoridad que ordenó, la de los agentes que procedieron a llevar a cabo la detención; también será informada de permanecer en silencio; no será obligado a declarar en contra de su voluntad y menos aún auto incriminarse; sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad pena.

La defensa exige la presencia de un abogado defensor que asista al detenido, en su derecho fundamental del que no se le debe privar, a fin de que pueda ejercer a plenitud sus derechos a defenderse a través de un experto en la ciencia del derecho en libre ejercicio profesional, dando lugar a la defensa técnica.

Al analizar el numeral 8, del artículo 77, de la Constitución de la República, el derecho a no declarar en contra de su cónyuge, es claro, por cuanto es fundamental establecer lo importante que representa la familia como el núcleo de la sociedad a la que la norma constitucional protege, la misma que es considerada como el grupo de personas emparentadas entre sí, que viven juntas; es decir ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje, la Constitución de la República, garantiza el derecho a la intimidad, por tal razón no debe violarse este derecho, salvo excepciones anotadas.

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“El derecho a no auto incriminarse o a declarar en contra de sus parientes, tiene por finalidad en primer lugar, tutelar el principio constitucional de inocencia, es decir que a una persona no se le puede obligar a declararse culpable de un ilícito; en segundo lugar, protege la unidad familiar, como el núcleo central de la sociedad” (Santos, 2009, pág. 305). Por lo tanto es necesario que las familias estén bien constituidas, para que sus hijos se puedan formar en un ambiente acogedor y de amor, donde aprenderán a comportarse; la familia es la institución social más importante, es anterior al orden jurídico, y este debe encaminarse a lograr su desarrollo pleno; después del individuo en particular, la familia es el fin primordial de la actividad de Estado.

Analizando el numeral 9, del artículo 77, de la Constitución de la República, hay que resaltar que cuando se dicta la prisión preventiva, el procesado de un ilícito es obligado a ingresar en prisión durante la investigación, hasta la celebración del juicio. Esto se aplica cuando hay riesgo de fuga, que pueda poner en peligro la comparecencia al juicio o el cumplimiento de la pena, en el caso que el juicio termine con una sentencia condenatoria esta tiene que obedecer a lo que dispone este artículo y que está determinada como la prisión preventiva no podrá exceder de seis meses en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año en los casos de delitos sancionados con reclusión. Si se exceden estos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto.

“La prisión preventiva, es una medida cautelar de carácter personal, que afecta el derecho e libertad durante un lapso de tiempo más o menos prolongado, la cual sólo precederá y de manera excepcional, cuando las demás medidas cautelares fueren insuficientes para asegurar los objetivos del procedimiento penal”. (Santos, 2009, pág. 313).

La medida cautelar debe adoptarse siempre y cuando existan indicios respecto del cometimiento de un delito de acción pública, de la participación de una persona como autor o cómplice y que el delito sea sancionado con pena privativa de libertad sea como prisión o reclusión de acuerdo al caso, además deben justificarse los elementos objetivo y subjetivo anteriormente anotados.

El numeral 10, del artículo 77 de la Constitución de la República, menciona el sobreseimiento, esto puede ser provisional del proceso y provisional de procesado, definitivo del proceso y definitivo del procesado, provisional del proceso y definitivo del imputado según las circunstancias que rodeen al caso. En consecuencia dictado el auto de

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sobreseimiento o la sentencia absolutoria, la persona detenida recobrará inmediatamente su libertad, aun cuando estuviera pendiente cualquier consulta o recurso.

“Dictado el sobreseimiento provisional o definitivo del proceso o del procesado, el juez de garantías penales, revocará el auto de prisión preventiva, ordenando la inmediata libertad del procesado, sin perjuicio de que vuelva a ordenarla si el auto de sobreseimiento fuere revocado por el superior”. (Santos, 2009, pág. 195).

En consecuencia el sobreseimiento del proceso y del procesado, da fin al juicio e impide iniciar otro por el mismo delito.; el procesado, no puede en el futuro ser encausado en el mismo proceso o en otros que se inicien por el mismo ilícito, por haber encontrado que se ha establecido causas de justificación que le eximan de responsabilidad.

Analizando el numeral 11, del artículo 77, de la Constitución de la República podemos definir a las medidas cautelares, que es toda providencia dictada por la jueza o juez competente en virtud de la cual se previene o asegura la comparecencia del imputado o acusado a la etapa de juicio, el probable resarcimiento de daños y perjuicios a favor del ofendido y el pago de las costas procesales, estas medidas cautelares alternativas a la privación de libertad están contempladas en la ley. Las sanciones alternativas se aplicarán de acuerdo con las circunstancias, la personalidad de la persona infractora y las exigencias de reinserción social de la persona sentenciada.

“La medida cautelar constituye en realidad un conjunto de disposiciones judiciales tendientes a mantener una situación jurídica revestida de expectativa, porque a futuro podría declararse el derecho que tiene el ofendido a reclamar indemnización de daños y perjuicios y a la consabida sanción pecuniaria por la comisión de la infracción”.(Albán, 2003, pág. 126).

A mi criterio no existen medidas cautelares que las de carácter personal y real, el juez no puede inventarse alguna medida cautelar, deberá ceñirse estrictamente a lo que dispone la ley, esto es tratándose de una medida cautelar de carácter personal ordenar la detención, la prisión preventiva mientras que la medida cautelar de carácter real consiste en la prohibición de enajenar bienes, el secuestro, la retención y el embargo; el juez deberá dictarlas únicamente cuando considere necesarias, indispensables y oportunas.

Analizando el numeral 12 del artículo 77, de la Constitución de la República, como privación de libertad es la reclusión como la más grave, hay que indicar que por más que se

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encuentre en un centro penitenciario, el condenado no tiene libertad de movimiento pero conserva todos los derechos que sean compatibles con la situación en la que se encuentra, para esto tiene que existir la sentencia condenatoria ejecutoriada, para que puedan permanecer en centros de rehabilitación social. salvo los casos de penas alternativas y de libertad condicionada, de acuerdo con la ley.

La sentencia condenatoria tiene que estar envestida de certeza en que el hecho ilícito existió y en cuanto a la persona que cometió dicho hecho ilícito, estas sentencias condenatorias si se cumplen, lo que no es correcto el nombre de los centros, porque en su mayoría no son de rehabilitación social.

Partiendo del análisis del numeral 13 del artículo 77 de la Constitución de la República, nos señala que los niños y niñas son absolutamente inimputables y tampoco son responsables; por tanto no están sujetos ni al juzgamiento ni a las medidas socio-educativas proporcionales a la infracción atribuida; no siendo así para el caso de los adolescentes quienes si bien son de igual forma inimputables y, por tanto, no serán juzgados por jueces penales ordinarios ni se les aplicarán las sanciones previstas en las leyes penales; mas cuando un adolescente cometa una infracción tipificada en la ley penal estará sujeto a medidas socio-educativas por su responsabilidad.

Si bien a los adolescentes se les ha dado la potestad de ser participes de manera activa en el proceso de democracia de nuestro país desde los 16 años de edad, entonces claramente al entregarles este derecho facultativo estamos hablando de que ellos son lo suficientemente responsables para formar parte de un proceso complejo y de interés social. Consecuentemente el adolescente pueden ser sujetos activos en la realización de un acto reprochable por la sociedad y calificado como delito o falta.

Lo que dispone el numeral 14, del artículo 77, de la Constitución de la República, para interponer el medio de gravamen basta tan sólo con sentirse perjudicado por la resolución, y para interponer un medio de impugnación, además es necesario alegar la ilegalidad de la resolución judicial o su injusticia objetiva, quien haya detenido a una persona con violación de estas normas será sancionado. La ley establecerá sanciones penales y administrativas por la detención arbitraria que se produzca en uso excesivo de la fuerza policial, en aplicación o interpretación abusiva de contravenciones u otras normas, o por motivos discriminatorios.

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“Una vez que el privado de libertad como consecuencia de la detención, es puesto a disposición judicial pueden ocurrir dos cosas: o es puesto en libertad, con o sin imposición de medidas cautelares; o es enviado a un establecimiento penitenciario de forma preventiva o provisional. Esta última medida reviste especial gravedad, ya que supone que alguien que no ha protagonizado como acusado un proceso penal con todas las garantías, puede hallarse en la misma situación que si estuviese condenado, aunque esté sometido a distinto régimen penitenciario” (Parma, 2008, Pág. 11).

En muchos de los casos sin realizar una investigación prolija de la comisión u omisión de un delito, aprovechando tal vez del poder que están envestidos quienes administran justicia, se violan garantías constitucionales, cualquier privación de libertad, sea por la supuesta comisión de un delito o por cualquier otro motivo, debe ser realizada con estricto cumplimiento de las garantías que aseguren la protección de este derecho fundamental de las personas.