Otro requisito inicial del Estado de Derecho era la división de poderes íntimamente vinculada a la garantía de la libertad y al imperio de la ley. La rica doctrina iniciada por Montesquieu, que -en palabras de Ranke- era «una abstracción del pasado, un ideal del presente, al mismo tiempo que un programa para el futuro», sufrió con el curso del tiempo un proceso de dogmatización, convirtiéndose en una proposición acrítica de fe 45; la división e implicación de poderes se transformó en separación y derivó en una fórmula vacía de sustentación política, organizativa y sociológica, en una pura formalización que ignora la existencia de otros poderes y, en general, las transformaciones en el funcionamiento del sistema estatal. Pero, dejando de lado la historia de la teoría, más tarde transformada en principio apriorístico de la división de poderes, nuestro problema consiste en determinar en qué medida el modelo clásico de tal división es compatible con las exigencias del Estado social y en qué medida se ve obligado a sufrir procesos de adaptación.
En primer lugar, la doctrina clásica de la división de poderes respondía a una racionalidad axiológica unilateralmente orientada: el máximo valor era la libertad, a la que se trataba de garantizar formalmente mediante la limitación de la acción del Estado por el freno mutuo de sus potestades; en el Estado social, la libertad es un valor de primer rango, pero que sólo puede hacerse valer articulado a otros (ante todo a la seguridad económica) que han de ser garantizados materialmente por la intervención concertada (y no separada) de los poderes del Estado En segundo lugar, el modelo de la división de poderes respondía a una racionalidad objetiva, a una división de las tareas fundamentales del Estado con arreglo a la cual cada función debía estar a cargo de un órgano distinto, precisamente de aquel que por su estructura era el más apropiado para ello. Así, como délibérer -dice Montesquieu- est le
fait de plusieurs, la formulación de las leyes debe ser tarea del Parlamento, y como agir est le fait d' un seul, debe estar en el Ejecutivo. Pero en el Estado social, que hemos visto es un
Estado manager, una buena parte de la legislación material ha de ser llevada a cabo por el Gobierno por vía de decretos-leyes u ordenanzas, e incluso la mayoría de la legislación formal, es decir, aprobada por el Parlamento, tiene su origen en proyectos de ley presentados por el Gobierno, a lo que se une, por otra parte, que el mismo Parlamento puede verse en la necesidad de agir mediante las llamadas «leyes medida», cuyo concepto veremos más adelante; a todo ello todavía tendríamos que añadir que el control de la constitucionalidad de las leyes limita los poderes del Parlamento y concede a los jueces una función que rebasa con mucho la que le asignaba Montesquieu 46. En resumen, la unidad de institución y función ha sido sustituida por un sistema más complejo en el que un mismo
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La doctrina de la división de poderes ha sido interpretada desde perspectivas míticas o simbólicas como un vertigiuin trinitatis, como una secularización del misterio de la Trinidad. Max Imboden (Die Staatsformen. Versuch einer psychologischen Deutung staatsrechtlicher Dogmen, Basilea, 1959, pp. a6 ss"), aparte de u, ras consideraciones sobre el tema, explica el afianzamiento (no siempre justificado) de la fórmula de los tres poderes como la recurrencia de un arquetipo del inconsciente colectivo en el sentido de Jung, concretamente del arquetipo trinitario: frente a la confusión informe e indiferenciada, y frente a la dualidad que implica oposición y antagonismo (civitas dei y civiles diaboli, Rómulo y Remo, Caín y Abel, cte.), la trinidad simboliza simultáneamente la diferenciación y la unidad, la tonalidad racional que se estructura y descansa sobre sí misma y que, expresada políticamente, en la división de poderes ofrece al hombre simultáneamente la esperanza de orden y libertad.
46Les juges de la nation ne sont... que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n'en
peuvent modérer ni la force ni la rigueur. Ligados a un texto preciso de la ley son un poder en quelque bacón nulle (De l'esprit des lois, XI, 6).
poder cumple distintas funciones y una misma función es cumplida por distintos poderes. Finalmente, la división de poderes respondía originariamente a una fundamentación sociológica en cuanto que cada uno de los poderes del Estado se sustentaba sobre una realidad social autónoma, de modo que la «independencia» de cada poder tenía como infraestructura la autonomía de sus portadores: el Ejecutivo se sustentaba sobre la institución monárquica; el Legislativo, dividido en dos Cámaras, sobre los estamentos de la nobleza y del tercer estado, y el judicial, si bien para Montesquieu estaba compuesto de jueces legos y carecía de presencia permanente, era investido en realidad por el estamento de toga.
Pero desde hace tiempo, tanto la reducción del poder del Estado a tres potestades, como las realidades sociales sobre las que se sustentaban, han dejado de tener vigencia. En primer lugar 47, como ha mostrado brillantemente García de Enterría, ya en la misma Revolución francesa surge la Administración como un poder autónomo de acción permanente con potestades y jurisdicción propias, dotado de la facultad de reglamentación de la ley -lo que le permite desviar su sentido o bloquear su vigencia dilatando la correspondiente reglamentación 48-y autor y actor a la vez de una específica rama jurídica, es decir, del Derecho administrativo. A ello hay que añadir que la Administración, si bien es un órgano formalmente dependiente del Gobierno, constituye per se una realidad sociológica, un
Beamtenstand o estamento de funcionarios que permanece en sus puestos aunque cambie
la composición del Gobierno y del Parlamento, y que prácticamente es el único poder del Estado que se recluta por sí mismo a través del sistema de exámenes y concursos ante tribunales compuestos en la mayoría de los casos por los propios funcionarios, a pesar de que el nombramiento de funcionarios corresponda formalmente al jefe del Estado o a una instancia del Gobierno. Finalmente, concebida como órgano subordinado de ejecución de la decisión, es lo cierto que sus superiores niveles tecnoburocráticos participan con sus informes y estudios en el contenido de la decisión.
Junto a este cuarto poder han surgido también los partidos y las organizaciones de intereses, términos generalmente unidos entre sí por relaciones de influencia recíproca. Ello no solamente añade otros actores, sino que introduce modificaciones en la estructura real del sistema clásico de los tres poderes estatales. En efecto, cuando la mayoría del Parlamento y el Gobierno pertenecen al mismo partido o coalición de partidos, nos encontramos con que la «independencia» entre ambos órganos queda fuertemente relativizada por su común articulación a un solo centro que orienta tanto la acción del Gobierno como la del Parlamento. Pero sería exagerado decir que el Parlamento y el Gobierno se convierten en órganos de legitimación de las decisiones de los partidos, pues lo cierto es que cada uno de ellos tiende a constituirse en una institución celosa de sus prerrogativas, sujeta a su propia dialéctica y sometida a exigencias y coerciones de una realidad que sólo se patentizan cuando se accede al ejercicio del poder, con la consecuencia frecuente de que quienes lo ocupan actúen con arreglo a una representación de las cosas no siempre coincidente con la de su propio partido. En realidad, no se trata -en términos generales- de una dependencia unilateral, sino de una interacción o de un circuito entre los criterios del partido mayoritario y las exigencias de la acción estatal; entre la participación de aquél en las decisiones gubernamentales y su conversión en agente de apoyo de la política gubernamental, una vez
47 E. García de Enterría, Revolución francesa y Administración contemporánea, Madrid, 1972.
48 Como dice M. Duverger (La monarchie républicaine, París, 1976, p. 150), dado que la jurisprudencia ha
decidido que la aplicación de las leyes es imposible mientras los reglamentos no hayan sido publicados, resulta que «el poder de ejecución de las leyes se transforma, así, en poder de impedir la ejecución de las leyes» Sobre casos concretos, vida el interesante libro de A. Peyrefitre, Le mal francais. Paris, 1976.
que las decisiones han sido tomadas. A estas funciones de los partidos gubernamentales hay que añadir el ejercicio de la potestad de control por parte de los partidos de la oposición.
En resumen, la trinidad de poderes se ha hecho demasiado simple para explicar la división del poder en un Estado y en una sociedad acentuadamente complejos, lo que, unido a otros posibles criterios de distribución, ha conducido a la formulación de nuevas teorías de la división de poderes. Entre ellas merece mencionarse la de W. Stefani 49, que distingue entre: i) división horizontal coincidente con la clásica (si bien algunos, como veremos más adelante, la reducen a dos poderes); ii) división temporal, es decir, la duración limitada y la rotación en el ejercicio del poder público; iii) la división vertical o-federativa, que se refiere a la distribución del poder entre la instancia central y las regionales o locales, y que, como es obvio, puede expresarse en distintos grados de autonomía, iv) división decisoria: mientras que las divisiones anteriores tienen carácter normativo, ésta, en cambio, se refiere a los actores que intervienen en la práctica de la toma de decisiones políticas; v) división social de poderes entre los estratos y grupos de la sociedad. A ellas añadiremos por nuestra parte la división entre la autoridad política, sustentada sobre una investidura pública, y la autoridad técnica u operational authority sustentada sobre los conocimientos necesarios para tomar o realizar tina decisión.
Bajo estos supuestos, se puede llegar a la conclusión de que el sistema clásico de la división de poderes ha pasado a constituir un subsistema dentro de un sistema más amplio, lo que no sólo significa la relativización de su importancia desde el punto de vista de la teoría de la política y del Estado, sino que significa también cambios sustanciales en su estructura interna, debidos precisamente a la relación d¿ sus términos con otros componentes del sistema general, de lo que es ejemplo, entre otros, la reducción de la «independencia» entre el Parlamento y el Gobierno corno consecuencia de su común articulación a un mismo partido o coalición de partidos, a que antes hemos hecho mención. Pero nada de esto quiere decir que el mantenimiento y la funcionalidad jurídico-política de la división clásica de poderes carezcan de sentido, sino que simplemente han modificado su sentido. En efecto, viene todavía la función de asegurar la unidad y la estabilidad del Estado democrático, ya que sobre la sola concurrencia de partidos y de organizaciones de intereses no puede haber más que un pluralismo desordenado y desintegrado sobre el que es imposible fundamentar orden estable alguno. Tiene la función de contribuir a la racionalidad del Estado democrático introduciendo factores de diferenciación y articulación en el ejercicio del poder político por las fuerzas sociales y de obligar a los grupos políticamente dominantes a adaptar el contenido de su voluntad a un sistema de formas y de competencias, objetivando, así, el ejercicio del poder, lo que, unido a la crítica de la oposición en el seno del Parlamento, pone límites a su ejercicio arbitrario por parte del Gobierno o de los partidos mayoritarios. En resumen, como dice W. Weber, la división de los tres poderes «tiene todavía un cierto valor disciplinario y sustentador del Estado», tiene la función de «disciplinar y limitar el uso del aparato estatal por los pretendientes y tenedores del poder» 50. A ello cabe añadir que el conjunto de conceptos normativos creados en torno a la división clásica de poderes contribuye, sin duda, a garantizar jurídicamente la libertad individual. Finalmente, la politización del Gobierno y del Parlamento, que, como hemos visto, relativiza la autonomía de ambos términos, ha tratado
49 W. Siefani, «Gewaltenteilung im Demokratisch-pluralistischen'Rechtsstaat», en H. Ranch ied.), Zar heutigen
Problenlc'tik der Gewaltentresnung, Dannstadr, 1969, pp. 329 ss.
de ser neutralizada, tanto en la teoría como en la praxis institucional, por el realzamiento de la judicatura a un poder capaz de defender al ciudadano de los excesos de la Administración y de la legislación -ante todo mediante el control de la constitucionalidad- que le convierten en guardián del recto uso del aparato estatal, hasta el punto que algunos tratadistas transforman la trinidad clásica en la dualidad bierno-Parlamento, de un lado, y judicatura, de otro.