La violación de ese precepto, conlleva una pena (y eventualmente una medida de seguridad), como consecuencia.32
La pena tiene naturaleza retributiva, es un castigo, un mal, una privación de un bien jurídico del infractor (generalmente una pérdida de su libertad, como compensación ideal del mal que a su vez se causó, al ejecutar el delito de que se trate. También tiene naturaleza preventiva (general y especial) y debe tener finalidad resocializadora, sobre todo cuando es privatoria de la libertad ambulatoria. La Co art. 26 así lo impone.
La ley penal consta de dos partes esenciales: un precepto (de prohibición o de mandato), y una pena, que es una especie del género de las sanciones,
29
IRURETA GOYENA, Notas explicativas al art. 1º, en Código Penal de la R.O.U. anotado y concordado por RETA, Adela y GREZZI, Ofelia, FCU, Montevideo, 2004, pág.203.
30
LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Penales Complementarias de la R.O.del Uruguay, Univ. de Montevideo, 2003, pág. 51.
31
LANGON, Miguel, ibidem.
32
que distingue las normas penales de otras, (como las morales, éticas, religiosas, usos y costumbres).
El propio Código Penal, extiende el principio de legalidad a la pena y al proceso, como mencionáramos ”nulla poena sine lege, nulla poena sine
judicio“ CPU art. 85, lo que forma parte esencial del debido proceso legal,
exigible para obtener una condena respecto de cualquier individuo (Co. Arts. 7, 12, 18).
Del principio de legalidad (CPU art. 1º), derivan otros dos principios fundamentales: el de prohibición de analogía y el de irretroactividad que serán tratados detalladamente en su oportunidad. CPU arts. 1º,15 y 16.
La única fuente del derecho penal es la ley, quedando fuera los reglamentos, las costumbres, los decretos y la analogía. Y no sólo con respecto a los tipos penales, sino que también “en el Derecho Penal
Liberal, existe la absoluta imposibilidad de computar agravantes por analogía.”33. En general, todo aquello que resulta gravoso al reo.
RETA en cuanto al principio analizado expresa: “Hoy en día el principio de legalidad aparece inscripto en todas las constituciones de los países democráticos y su vigencia está vinculada al efectivo reconocimiento de las libertades humanas “.34
CAIROLI asimismo se expresa en el sentido de afirmar que “es una expresión del principio de legalidad: “no hay pena sin ley y que la misma sea impuesta a través de una sentencia judicial.”35
El exceso de penalidad, además, afecta claramente el principio de justicia. La pena debe ser justa, por eso se habla, sobre todo en el derecho anglosajón, del justo merecimiento de pena, del “just deserve”.
El sistema uruguayo regula a texto expreso la máxima señalada, al disponer el CPU art. 85 que “no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia, emanada de los jueces en cumplimiento de una ley, ni hacerse sufrir de distinta manera que como ella lo ha establecido”.
Concuerda naturalmente con lo dispuesto por la Co art. 12 “Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal”; art. 18: “Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios “; quedando abolidas las pesquisas secretas(art. 22), los juramentos de los acusados(art. 20) y los juicios por comisión (art. 19) y en rebeldía (art. 21). Expresa al respecto LANGON “las reglas que regulan el debido proceso legal (el due
process of law), o proceso justo derivan directamente de la Co y de los
33
LJU No 13.698.
34
RETA, Adela, Límites formales y sustanciales de la discrecionalidad judicial en materia de aplicación de las penas. Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1975, 2, págs. 22 y ss., en LJU No 14.217
35
pactos internacionales de derechos humanos.”36 IRURETA GOYENA nos esclarece sobre el punto: “se ha dicho con razón que el Código Penal es la
carta magna del criminal”.37 Las disposiciones que mejor traducen este concepto en el Proyecto,(CPU), son la primera (art. 1º), y la que motiva este comentario (art. 85). Constituyen tales normas una limitación al
desideratum de la individualización judicial de la pena, pero se reputan una
salvaguardia indispensable de la libertad.”38.
Este último principio, es consagrado en el CPU art. 86, que expresa: ”El Juez determinará, en la sentencia, la pena que, en su concepto corresponda, dentro del máximo y el mínimo señalados por la ley para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, sus antecedentes personales, la calidad y el número- sobre todo la calidad- de las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en el hecho”. Nuevamente IRURETA nos ilustra asertando: “Este artículo consagra el principio de la individualización judicial de la pena, en la única forma quizá compatible con el desenvolvimiento del sentido jurídico nacional”39. “Se ha tenido la precaución de espaciar los máximum y mínimum de cada pena en la medida suficiente, para que el Juez pueda ajustar la represión a las condiciones personales del delincuente.”40.
Es importante destacar, que en virtud de los principios básicos del proceso penal uruguayo, al Juez le está prohibido fallar ultrapetita. 41
El CPPU art. 246 establece el límite formal de la pena o de las medidas de seguridad. El inciso 1º del artículo citado dice: “La sentencia no podrá superar el límite de la pena requerida por el Ministerio Público.”
“No obstante, si por error manifiesto, la pena requerida es ilegal, el Juez la individualizará de acuerdo con la ley, con circunstanciada exposición de los fundamentos pertinentes”.42
Es decir, parece quedar claro, a partir de esta disposición que, en el caso referido, el Juez podrá aumentar la pena, imponiendo la que legalmente corresponda43.
El inciso 3º especifica las limitaciones del Juez también en materia de medidas de seguridad, las que no podrá imponer sin previo pedido del Ministerio Público, ni aumentar la gravedad de las impuestas por el Fiscal.
36
LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Penales Complementarias, Tomo I, Segunda edición. Universidad de Montevideo, 2006, pág. 59.
37
VON LISZT, en IRURETA GOYENA, notas explicativas,
38
IRURETA GOYENA, op. cit. Notas Explicativas
39
Ibidem.
40
IRURETA GOYENA, op. cit. pág. 255.
41
LJU 121036; LJU 32032.
42
GREIF, Jaime, Código de Proceso Penal de la R..O.U., FCU, Montevideo, 1985, pág.125.
43
Al respecto rige la misma disposición anterior en lo que a error manifiesto se refiere. “El error manifiesto que opera como válvula de escape a la rigidez del sistema acusatorio procede únicamente cuando el error es de derecho, pero no cuando se refiere a hechos.”44. El error de la acusación debe ser “manifiesto”, es decir, “claro, patente, descubierto”45.