Los estados se comprometen a adoptar medidas eficaces para prevenir y sancionar el tráfico internacional de menores, a prestarse asistencia y cooperación pronta y mutua por intermedio de sus autoridades centrales, a establecer mecanismos de intercambio de información sobre legislaciones nacionales, jurisprudencia, prácticas administrativas, estadísticas etc. (art. 7 y 8).
Establece la norma de jurisdicción internacional directa abriendo un amplio espectro de foros disponibles, destinado a facilitar el acceso a la jurisdicción para lograr mayor efectividad y así otorgar competencia al Juez de:
a. El Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita. b. El estado Parte de residencia habitual del menor
c. El estado Parte donde se hallare el presunto delincuente si este no fuera extraditado y
d. El Estado Parte donde se hallare el menor víctima del tráfico.- ASPECTOS CIVILES
Son autoridad competente (judiciales o administrativas) a. Del Estado Parte de residencia habitual del menor
b. Del Estado Parte donde se encontrara o se presuma que el menor está retenido.-
c. En caso de “urgencia” se puede acudir ante las autoridades del lugar donde se produjo el hecho ilícito. Este último criterio debió incluirse como alternativa de forma concurrente con los señalados en a y b.
Autonomía de la voluntad material y conflictual
La autonomía conflictual, tiene que ver con normas de conflicto, normas indirectas, de colisión, de envío, de remisión. Las partes elijen un derecho estatal, entiéndase bien estatal, no un derecho consuetudinario, estatal y vigente; dicen “éste contrato se rige por el derecho del estado de New York”, el derecho vigente, legal, porque tenemos una visión normalmente positivista, no podemos poner como autonomía conflictual “éste contrato se rige por la lex mercatoria”, porque la lex
mercatoria no es ley en sentido formal. Esta autonomía conflictual puede estar
limitada por el orden público a posteriori o por las normas de policía a priori, pero no es problema de la autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad conflictual se puede ejercer de manera directa, diciendo concretamente cuál es el derecho aplicable o indirectamente a través, según algunos no todos ni muchos, a través de la indicación del juez o arbitro competente porque, repetimos, eligiendo al juez se puede entender que se elige indirectamente el derecho aplicable en virtud del DIPr del juez, pero lo cual es muy dudoso, puede admitir una interpretación en
definitiva contraria. Y por el otro lado tenemos la autonomía conflictual indirecta que se ejerce eligiendo el lugar de cumplimiento porque, vamos a ver, en defecto de la autonomía de la voluntad se aplicará normalmente el derecho del lugar de cumplimiento, de manera que eligiendo el lugar de cumplimiento de algún modo estoy eligiendo cuál es el derecho aplicable de ese lugar.
La otra clase de autonomía que no es la conflictual que tiene normas indirectas, es la autonomía material, la autonomía material es cuando las partes crean, elaboran el derecho del contrato, para que los jueces no tengan que remitirse quién sabe a dónde, para que los jueces directamente apliquen el derecho contenido dentro del contrato, en las cláusulas del contrato, por eso dice material. Las partes por ejemplo pueden adoptar un derecho extranjero, incorporarlo acá, copiarlo, transcribirlo, inventarse así como se inventan contratos atípicos se puede inventar derecho atípico, pueden buscar, pueden traer derecho derogado pero que no pueden poner “se aplica el derecho romano”, sino que tienen que transcribir las normas del derecho romano, pueden copiar las normas del soft law e incorporarlas como hard law es decir como un derecho vinculante, principios, reglas y usos uniformes. La autonomía de la voluntad es muy importante hoy en día, y sobre todo la material, por eso los contratos son kilométricos, los jueces están sujetos exegéticamente, así como en el continente (americano) nosotros sujetamos al juez a la ley, en occidente, pero anglosajón, el juez está sujeto a lo que las partes han dicho, no se puede poner nada en boca de las partes que no hayan dicho o que no se pueda desprender razonablemente de su comportamiento. La autonomía de la voluntad hoy tiene una consagración total, el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado acepta la autonomía de la voluntad en todo sentido, en cuanto al fondo del asunto, y ésta autonomía de la voluntad no tiene que tener límites salvo el orden público, normas de policía, no tiene que tener límites por qué, porque es subjetivo, porque no tiene por qué tener que ver el derecho elegido como aplicable objetivamente con la causa, puede no tener nada que ver, pero es un derecho en el que nos pusimos de acuerdo, estamos confiados, etc. Ésta autonomía se puede ejercer de tal manera que yo a un aspecto del contrato le puedo aplicar un derecho, a otro aspecto otro derecho, esto se llama teoría del fraccionamiento, fraccionamiento en cuanto a cada trozo, a cada pedazo del contrato se le aplica un derecho diferente, puedo mezclar inclusive autonomía conflictual con material, las partes son libres de hacer lo que quieran.
Pero ¿qué pasa si las partes no han ejercido la autonomía de la voluntad según la fuente interna? Ahí empiezan las reglas de Vélez Sarsfield entre los Arts. 1205 y 1214 que son muy complicadas, porque Vélez Sarsfield quiso quedar bien con Savigny que decía que había que aplicar el derecho del lugar de cumplimiento porque tenía una idea objetiva del contrato, y con Story, el anglosajón Story, que decía que había que aplicar el derecho del lugar de celebración.
¿Qué dice entonces ordenando, sistematizando las reglas del Código Civil en materia de derecho aplicable al fondo de la controversia contractual internacional cuando no se ha ejercido la autonomía de la voluntad? Qué si se conoce el lugar de cumplimiento y no el de celebración, se aplica el derecho del lugar de cumplimiento; si se conoce el lugar de celebración y no el de cumplimiento, se aplica el derecho del lugar de celebración; si se conocen ambos ¿qué es lo que pasa?, se aplica el derecho del lugar de cumplimiento si el contrato tiene contacto argentino, y tiene contacto argentino cuando se celebra o cumple en argentina, cuidado que cuando tiene contacto argentino no se aplica el derecho argentino, se aplica el derecho del lugar de cumplimiento, o sea que si se celebra en Argentina y se cumple en Chile, no se aplica el derecho argentino, sino el derecho chileno del lugar de cumplimiento; si no tiene contacto argentino porque no se celebra ni se
cumple en argentina, se aplica el derecho del lugar de celebración, contrato celebrado en Chile para cumplirse en Francia, se aplica el derecho chileno porque es el del lugar de celebración; si no se conoce ninguno de los dos, ni el lugar de celebración ni el lugar de cumplimiento, el Código Civil hace un corte porque dice que las obligaciones de cada una de las partes se rigen por el derecho del lugar del domicilio de cada una de las partes, o sea un corte subjetivo a cada parte se le aplica el derecho domiciliario, y hay un corte objetivo porque si a cada parte se le aplica el derecho domiciliario, corte subjetivo pequeño “petit couture”, a la validez se va a aplicar los derechos de ambos domicilios; por lo tanto hay objetivo porque se divide entre validez y efectos, y subjetivo porque a cada parte se le aplicará el derecho de su domicilio en cuanto a los efectos. Y todo éste panorama se completa con el Art. 14 Cód. Civ. que dice que no se aplicará la ley extranjera cuando la ley argentina en colisión con la ley extranjera determine que es válido ese acto jurídico, es decir que si a un contrato hay que aplicarle la ley extranjera porque ahí está el lugar de cumplimiento o ahí está en definitiva sí el lugar de cumplimiento, teniendo lugar de celebración en argentina, si la ley extranjera dice que ese contrato es inválido, pero la ley argentina dice que es válido, se aplica la ley argentina. Pero cuidado que esto favorece sólo a los negocios que tienen contacto argentino, o sea que si el lugar de celebración y cumplimiento están en países diferentes de la argentina, por más que el derecho del lugar de celebración, que es el aplicable, diga que el contrato es inválido pero el derecho argentino diría que es válido, no se aplica el Art. 14, no se aplica la ley argentina, porque el Art. 14 se aplica sólo a los negocios patrios , favor negotti patria, es decir sólo se aplica a aquellos negocios jurídicos que tengan contacto argentino, de por sí que tengan celebración en argentina, porque si tienen cumplimiento en la argentina ya de por sí se aplica la ley argentina. No hay ninguna otra norma en materia de contratos internacionales.
Preguntas Extras, si alcanza el tiempo, para aclarar cuestiones Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940
Personas Físicas: La Ley del Domicilio
Personas Jurídicas Privadas: Sistema de la extraterritorialidad parcial Actos Jurídicos (Contratos): Ley del lugar de su cumplimiento.
Bienes: Ley del lugar donde existen.
Sucesiones: principio de fraccionamiento en su forma pura.
Matrimonio: Validez: Ley del lugar de su celebración; Derechos y Deberes que emergen de él: ley del domicilio conyugal y Régimen matrimonial: Ley del primer
domicilio conyugal.
Comerciantes y sociedades comerciales: Ley del domicilio comercial (asiento principal)
Quiebras: Principio de extraterritorialidad
Letra de Cambio y demás papeles a la orden: Ley del Estado donde se gira, endosa, acepta, avala, etc.
Los Protocolos adicionales son parte integrante de los Tratados, y los mismos estiman indiferente la nacionalidad de las personas involucradas en la relación controvertida, reafirmando el principio domiciliario. Además: a) Consagran el principio de la oficiosidad en la aplicación de las leyes de los Estados contratantes y deroga el Art. 13 del C.C. que se inspira en el principio dispositivo; b) Admiten que los recursos acordados por las leyes del lugar del juicio sean admitidas en los juicios en los que se apliquen leyes de otros estados ratificantes; y c) Receptan la excepción de orden público internacional.
Si, norma de colisión, de conflicto, norma indirecta es lo mismo, esta como cualquier norma jurídica comprende el tipo legal y una consecuencia jurídica, ambas se descomponen en característica a positivas y negativas. El tipo legal describe el sector social a reglamentar h la consecuencia jurídica la reglamentación. No se debe confundir la norma indirecta con el articulo legal, ya que una norma puede edificarse mediante varios artículos y así también un solo articulo puede llegar a contener varias normas. Cabe distinguir la norma indirecta o de conflicto de la norma directa. El tipo legal de la norma de DP y de DIP es el mismo, la diferencia esta dada en los problemas de las normas de DIP siempre contiene elementos extranjeros enfocando casos absoluta o relativamente internacionales. La consecuencia jurídica es distinta en la norma de DIP y DP, ya que es indirecta y no directa como en el caso de esta ultima, ya que la norma de DIP no da la solución solicitada sin que se contenta con indicar el D q va a ofrecer. La norma de DIP es una norma indirecta, consecuencia del empleo del método indirecto.
Teoría del paralelismo consiste en que es competente el juez del país a cuyo derecho esta sometido el acto jurídico materia del juicio.
Verdadero. El pár 1° del art. 56 del TDCIM 1940 recepta la denominada teoría del paralelismo o fórum causae. La misma asevera que serán competentes en la esfera internacional los jueces del lugar a cuya ley esta sujeto el acto jurídico materia de juicio.
Los T Montevideo admiten q el dcho aplicable puede ser cambiado x voluntad de las partes.
FALSA. Los tratados de derecho civil de Montevideo se inclinan por la ley del lugar de cumplimiento el TDCIM DE 1889 no acepta la autonomía de la voluntad en ningunas de sus formas, el TDCIM de 1940 permite la prorroga territorial de jurisdicción en sentido estricto, es decir , si después de promovida la acción el demandado admite voluntariamente y siempre que sean acciones referidas a derechos personales patrimoniales . La voluntad del demandado debe ser expresada en forma positiva no tacita
SEGÚN PROFESOR:
TDCIM 1889 y 1940: El TDCIM de 1889 omite toda referencia a la autonomía de la voluntad y establece en los artículos 32 y 33 que la ley del lugar de cumplimiento del contrato es la que rige. Respecto al tema de la autonomía de la voluntad, la solución del tratado ha sido entendida de diversa forma, algunos interpretando
dicha omisión como una negación y otros
entendiendo que no importa la negación del principio. La solución de los Tratados de Montevideo de 1940 en materia de autonomía de la voluntad, siguieron el modelo de 1889, rechazándose a texto expreso la misma. El art. 5 d La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados no pueden ser modificados por la voluntad de las partes, salvo en la medida que lo autorice dicha ley negar la autonomía de la voluntad, se deja abierta la posibilidad de que, una vez determinada la ley aplicable, si ésta admitiera la vigencia de dicha autonomía, ésta resultará válida.
6.En materia de cooperación jurídica internacional se controla siempre el derecho aplicable.
Verdadera
Principios Generales de la LCI
Dentro de las Disposiciones Generales (Parte I), la norma establece en su Artículo 1° el Principio de “Amplia y Pronta Cooperación”, es decir, que ante una solicitud de
asistencia cursada por una autoridad competente extranjera, en las condiciones determinadas en la LCI –siempre y cuando éstas no estén ya establecidas en un tratado vigente-, el otorgamiento de la asistencia reviste el carácter de una obligación para las autoridades argentinas que viene impuesta no sólo por la práctica uniforme de las naciones o la costumbre internacional sino por la propia normativa interna del país.
De conformidad a este principio, la LCI prevé el otorgamiento de asistencia aun cuando el caso recaiga también bajo jurisdicción argentina (art. 5°), aportando gran apertura al sistema. Así, en cuanto a la determinación de la competencia del país requirente que formula la solicitud de asistencia, la LCI dispone que se estará a su propia legislación, sin ninguna limitación.
Asimismo, en virtud del principio de amplia y pronta cooperación, se eliminan las formalidades de legalización para los documentos remitidos por la vía diplomática, se declara presumida la veracidad de los contenidos de esos documentos y la validez de los actos incluidos en ellos (art. 4), en la inteligencia de que la documentación presentada por esa vía debe tener los efectos probatorios que la ley civil otorga a los documentos públicos, es decir que “hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal” (art. 995 del Código Civil de la República Argentina).
Seguidamente, en el art. 2° de la LCI, se establece el “Principio de Subsidiariedad” toda vez que “Si existiera un tratado entre el Estado requirente y la República Argentina, sus normas regirán el trámite de la ayuda. Sin perjuicio de ello, las normas de la presente ley servirán para interpretar el texto de los tratados. En todo lo que no disponga en especial el tratado, se aplicará [subsidiariamente], la presente ley". En virtud de lo establecido en este artículo se ratifica en la misma LCI el mandato constitucional del que se diera cuenta más arriba referido a la mayor jerarquía de los tratados ante las leyes.
En el artículo 3° se establece el “Principio de Reciprocidad” como principal condicionamiento para otorgar la asistencia, ante la ausencia de tratado que la prescriba, la existencia u ofrecimiento de reciprocidad. Cabe destacar que el órgano capacitado para establecer tal extremo es el Poder Ejecutivo, específicamente la Dirección de Asistencia Judicial Internacional (Autoridad Central), toda vez que concentra casi la totalidad de las solicitudes de asistencia y extradición que recibe la República Argentina.
A mayor actividad que deba desarrollar el Juez requerido mayor control. A mayor grado de cooperación más requisitos tendrá que controlar:
1er. Grado: actividades procedimiento de mero trámite y probatorias , como una cuestión procesal adjetiva; notificaciones, traslados, contestación de demandas, información y prueba del Dcho. Extranjero y de los hechos: poco grado de control.
2do. Grado: Medidas cautelares: medidas más graves que requieren mayor control, aquí la cooperación es el control.
3er. Grado: Reconocimiento y ejecución de sentencias, eficacia extraterritorial de la sentencia. Las declarativas sólo se reconocen y las condenatorias se ejecutan. El mismo procedimiento es para reconocer y ejecutar.
TEMA
1) Sistema jurídico complemento método indirecto. VERDADERO
Método Indirecto.
Consiste en someter la relación jurídico privada internacional al Derecho privado, con el cual posee la conexión más íntima. Por ello se vale de la Norma indirecta o Ad de remisión que no proporcional la solución inmediata al caso controvertido sino la indicación del Derecho Privado interno de un país que es el que en definitiva
resolverá la cuestión. Este método es, además, “analítico”, porque separa dentro de cada relación jurídica privada internacional los diferentes aspectos que lo integran; también es “analógico”, porque acude por analogía al cuadro de categorías del Derecho Común, formas extrínsecas, personas, validez intrínseca, y bienes.
El empleo del método indirecto produce en los casos absolutamente internos, la fragmentación en el tratamiento de los mismos, por ello el juez acude a una técnica de integración que se denomina “síntesis”, a fin de que el resultado sea coherente y justo.
2) MATERIA PERSONAL DE CONTENIDO PATRIMONIAL ES COMPETENTE NORMALMENTE EL JUEZ DEL PAIS DEL DOMICILIO DEL ACTOR SEGUN MONTEVIDEO.
FALSA.
Fuente Convencional: Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, establecen para las acciones personales la jurisdicción de los tribunales estatales del domicilio del demandado o del lugar de la ley que rige el fondo. Asimismo, la declaración de ausencia debe solicitarse ante el juez del último domicilio del presunto ausente. Con respecto a los juicios sobre divorcio, nulidad de matrimonios y disolución se ante el juez del domicilio conyugal; y en el caso de la mujer abandonada por su marido o separada judicialmente y que ha constituido domicilio propio, los procesos se tramitan ante el juez del último domicilio conyugal. En referencia a las acciones reales y mixtas, las mismas se tramitan ante los jueces del lugar en el cual exista la cosa, entre otras.
Fuente convencional:
Tratado de Derecho civil Internacional de Montevideo de 1889 (Ley 3192)
Articulo 32: La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente”.
Articulo 33: “La misma ley exige:
a) Su existencia; b) su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) su ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940:
Articulo 37: La Ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) Su existencia; b) Su naturaleza; c) su validez; d) sus efectos; e) sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.
3) cooperación. sobre si el juez aplica derecho procesal extranjero. FALSA. Aplica su lex fori.