El art. 1687 del CCCN no ha modificado la expresión “insuficiencia de los bienes fideicomitidos” originalmente prevista en el art. 16 de la LF. Se trata del presupuesto objetivo de escasez de recursos para la aplicación del régimen de concurrencia de acreedores, cuya importancia radica en que , en virtud del mismo, el principio del “primero en el tiempo mejor en el derecho” cede frente al principio de la “ par conditio creditorum”
quitándole discrecionalidad al deudor en el manejo de su patrimonio137.
Sobre tal expresión, la doctrina ha sostenido que la referencia a la “insuficiencia de los bienes fideicomitidos” luce imprecisa o incluso incorrecta, ya que en realidad la ley debió haberse referido a la “insuficiencia del patrimonio fideicomitido”, incluyendo activos y pasivos, en una visión dinámica del mismo138.
Frente a esta incertidumbre nos preguntamos: ¿Debe el fiduciario notificar a los acreedores y al fiduciante que el fideicomiso se encuentra en cesación de pagos? La norma no lo establece, aunque entendemos que lo razonable sería que sí. Pero, ¿Cuándo? y ¿Qué forma?
137 MAYER, Mariano, “El fideicomiso ordinario frente a su propia quiebra”, Revista Argentina de Derecho
Empresario, IJ-LXVIII-209, en http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=65209&print=1
(disponible el 29 – VIII -2015).
A raíz de este vacío normativo, la doctrina se ha planteado - ya durante la vigencia de la LF - si la situación de insuficiencia del patrimonio fideicomitido puede ser equiparada al estado de cesación de pagos descripto en la LCQ, que cuenta con un desarrollo jurisprudencial y doctrinario extenso y que pareciera ser un concepto lo suficientemente amplio para incluir a todos los supuestos de escasez.
En ese sentido, Lisoprawski ha dicho que el término “insuficiencia” se refiere a “la situación fáctica de impotencia patrimonial, en lugar de la inequívoca "cesación de pagos" que recepta la doctrina de la falencia. Sostuvo que si la insuficiencia no es un estado de "cesación de pagos", entonces cabe preguntarse: “¿Qué la caracteriza?, ¿Cómo se evidencia objetivamente?, ¿Cuándo debe declararse?, ¿Cómo se formaliza hacia el exterior? La LF nada dice al respecto”; por lo tanto, continúa el autor, debe asimilarse dicha insuficiencia “al estado de cesación de pagos o de insolvencia que recepta, como presupuesto objetivo, el régimen de la falencia (art. 1, LF). Si no, ¿Qué otra cosa sería...?”139
Nótese que la ley no aclara en qué casos un patrimonio de afectación será “insuficiente” y no exige la acreditación de ningún requisito por el fiduciario que será el encargado de determinar cómo y bajo qué condiciones requerir al juez la liquidación del patrimonio fiduciario.
Tampoco determina las características de un patrimonio insuficiente, la persona indicada para pedir la liquidación del mismo, ni cuáles son los supuestos que ponen en evidencia el estado de crisis.
Ciertamente la ley no se refiere al desequilibrio aritmético o contable donde el pasivo es mayor al activo, ya que esa situación estática no resulta definitoria del estado de cesación de pagos. Es bien sabido que puede darse la insolvencia aun cuando el activo sea sustancialmente superior al pasivo pero a la vez existe un estado de generalidad y
permanencia que impiden cumplir regularmente con las obligaciones empleando medios corrientes140.
Se ha sostenido también que se trata de insuficiencia del patrimonio y no de los bienes, considerando que la ley parte del error inicial de haber tomado a los bienes fideicomitidos como sujetos o materia de la insuficiencia, y no al patrimonio fiduciario que es que se revela como impotente o escaso141.
De este modo, se conforma una hipótesis estática del desequilibrio, sin permitir una visión completa de patrimonio en sentido dinámico. El mismo autor referenciado expresa que “pareciera que la ley solo mira el activo cuantitativamente, al decir: …insuficiencia de los bienes… sin tener en cuenta, por ejemplo, la posibilidad de venta o realización de dichos bienes, cuestión tan importante en épocas de recesión y que apunta a la calidad o cualidad de los valores componentes de un activo. Tampoco ha tomado nota, por lo menos en su letra, de la conformación de las deudas u obligaciones, es decir del pasivo, pues muchísimas veces errores en el financiamiento han llevado a la ruina a patrimonios con bienes valiosísimos142”.
Ahora bien, la cesación de pagos es definida en el art. 1 LCQ como el “presupuesto para la apertura del concurso preventivo”. Luego el art. 78 LCQ (referido a la prueba de la cesación de pagos para la declaración de la quiebra) expresa: “El estado de cesación de pagos debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que lo generen”. Finalmente el art.79 LCQ realiza una enumeración enunciativa de los hechos que revelan que un sujeto se encuentra en cesación de pagos: el reconocimiento judicial o extrajudicial del deudor, la mora en el cumplimiento de una obligación, la ocultación del deudor, la clausura de la sede de la administración o del establecimiento, la venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago, la revocación judicial de actos realizados en fraude a los acreedores, etc.
140 LISOPRAWSKI, Silvio V., “Fideicomiso en el Código Civil y Comercial”, La Ley,Sup. Esp. Nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril) , 510 , p. 15, cita online:, AR/DOC/1073/2015.
141 JOULIA, Emilio Cesas, “Consecuencias y caminos…”, op. cit, p. 1. 142Ibidem.
De este modo, la LCQ, se adhiere a la teoría amplia según la cual la cesación de pagos es un estado del patrimonio que se revela por hechos exteriores que el juez valora como indicios de la impotencia de ese patrimonio. Entre ellos el incumplimiento es solo un hecho revelador más, lo que indica que puede haber cesación de pagos sin incumplimiento143.
Explica Rouillon que el verdadero estado de cesación de pagos se caracteriza por su generalidad y permanencia. La primera se refiere a la extensión del patrimonio (no al número de incumplimientos) debe tratarse de una afectación de toda la situación económica del deudor. La segunda se refiere a la extensión temporal de la crisis económica del patrimonio, no debe tratarse de un conflicto pasajero o de una mera iliquidez o ausencia eventual de fondos144.
Contrariamente a la postura de la mayoría de la doctrina, Lorenzetti - al referirse a la problemática de la insolvencia del patrimonio fiduciario - considera que la “insuficiencia” es una relación económica que se establece entre el patrimonio fideicomitido y las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso; por lo tanto es un concepto más restringido que la cesación de pagos que relaciona el patrimonio con todas las deudas. En este caso solo se tendrá en cuenta una clase de deuda; no cuentan las obligaciones que no pesan sobre el patrimonio de afectación, sino sobre el fiduciario o fiduciante, ni otras obligaciones cuyos legitimados activos pueden ser el beneficiario o sus acreedores, como obligaciones que no han sido creadas para el funcionamiento del fideicomiso145”.
Por nuestra parte, sostenemos que las disposiciones de la LCQ sobre el presupuesto objetivo de los procesos concursales son de aplicación pertinente a la liquidación del fideicomiso y que , por lo tanto, el fiduciario deberá demostrar que aquella “insuficiencia” de los bienes fideicomitidos constituye un estado general del patrimonio, de carácter permanente y cumplir con ciertos requisitos formales que acrediten su existencia: estados contables, libros, balances, documentación respaldatoria de las deudas reconocidas, etc.
143 ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de Concursos y…, op. cit., p. 47. 144 ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de Concursos y…., op. cit., p.49. 145 LORENZETTI, Luis R., Contratos…,op. cit., t. II, pp. 295- 316.
Con respecto al pedido de la liquidación del fideicomiso, en principio el mismo estará a cargo del fiduciario. Sin embargo, en caso de que el mismo omita iniciar el proceso liquidativo, consideramos que los acreedores (internos y externos)146 estarían en
condiciones de exigir la liquidación judicial, sin perjuicio de la acción de responsabilidad por incumplimiento del contrato que pudiera caberle al fiduciario.