La fórmula del art. 8.7 del CP de 1848 se conservó íntegramente para las reformas de 1850 y 1870, pero se hizo mucho más estrecha en tanto, por los impulsos de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, se limitó su procedencia exclusivamente al delito de daños, delito contra
la propiedad consistente en la destrucción, deterioro o inutilización de una cosa596. Para
Groizard y Gómez de la Serna, esta regulación del estado de necesidad se tornó tan estrecha a partir no solo de sus términos y requerimientos sino fundamentalmente por la jurisprudencia, ya que este autor considera que a pesar de la pobreza que caracterizaba la fórmula legal, no era admisible suponer que en casos reales de necesidad habría de llegarse a la condena por falta de norma que eximiera de responsabilidad penal. Según sus palabras, “el legislador ha podido hasta no escribir este capítulo […] porque en este caso se eche de menos una circunstancia de las requeridas por la ley, ¿ha de condenarse a los que se salvaron y no ha de
aplicárseles a su favor?”597.
En lo que se refiere a las condiciones para la procedencia o reconocimiento de la eximente, como se ha dicho ya, la regulación era idéntica a la que existía en el anterior código de 1848,
razón por la cual los requisitos eran los mismos (1º. Realidad del mal que se trata de evitar598,
la que viva; pero no puede encerrarlo en una cárcel, ni enviarlo a presidio por tan triste y dolorosa acción...”. Pacheco 1867, p. 182.
595 Pacheco dice que no hay defensa porque no hay agresión...”como se obra allí es por necesidad, por esa
necesidad que moralmente constituye un derecho, y que no sería malo ni ocioso que la ley hubiese reconocido” Pacheco (1867), p. 182.
596 En este sentido Cerezo Mir en EPC 10 (1985-1986) (p 72-73): De igual modo, Antón Oneca 1986 para quien
“[…] la extensión era escasa y todavía fue más restringida su aplicación en el TS, quien en vez de dar a la palabra “daños” el sentido vulgar de “lesión al patrimonio ajeno”, la concretó al significado técnico dado por el código como delito de DAÑOS entre los contrarios a la propiedad (se podía derribar el tabique para evitar la propagación del incendio, pero no sustraer el extintor de incendios al vecino con el mismo fin”. p. 244).
597 “he aquí un texto que no tiene concordancia con ninguno de los códigos modernos: en rigor podría decirse
que no las tiene tampoco con nuestras antiguas leyes pues que las de partidas...es una disposición casuística que puede pasar como precedente en la materia pero no como una declaración general análoga a la que aquí se hace...¿por qué ese silencio? ¿será quizá porque la regla es injusta? Evidentemente no. Apenas la inteligencia se apodera de su sentido y alcance, le presta sin reserva su aprobación...”. Groizard y Gómez de la Serna, 1.870.
598 “He aquí un ejemplo de la realidad del mal de que nos habla la ley: el incendio, que voraz crecía y hubiera
acabado por llevar la desolación a la comarca entera si no se le hubiera puesto límite sacrificando por el pronto el interés menor al interés mayor, la propiedad de uno á la propiedad de todos...luego el equilibrio se restablecerá: los perjudicados más tarde serán indemnizados. Y no será peor la condición del que sufrió, para librar a los demás, que la de los que, mediante aquel sacrificio, conservan íntegra su hacienda [...]”. Groizard y Gomez de la Serna, p. 240.
2º. Que sea mayor -el mal que se trata de evitar- que el causado para evitarlo y 3º. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedir el mal).
No obstante, a pesar de la similitud de la redacción de los artículos mencionados, del comentario de Groizard resultan interesantes dos elementos. El primero de ellos, que este autor entiende que los tribunales no deberían “pecar por exceso” a la hora de determinar si existía otro medio distinto a la causación del daño a la propiedad a la hora de reconocer la eximnete, puesto que: “Á la justicia basta para pronunciar su fallo absolutorio que el medio
empleado sea natural, oportuno, adecuado, prudente, beneficioso, bueno; no necesita que sea
el único, el menos perjudicial, el mejor de todos”599.
Por otro lado, se admite que la acción salvadora se realice en auxilio de un tercero.
Justamente esta es una de las razones por la que Groizard reclamó por la flexibilización del juicio sobre la existencia de otros medios para evitar el daño causado, con la intención de que el tercero que trate de evitar el daño que otro sufriría, no se vea atemorizado por la idea de ser condenado por prestar auxilio a un necesitado. Según este autor: “la ley no se contenta con que el auxilio se preste, con que la caridad se ejerza, con que el mal mayor se evite: quiere las cosas a la perfección…dificultar hasta ese punto la exención, es casi hacer imposible el
auxilio. El ejercicio de la virtud no consiente monopolio”600. Del mismo modo y a partir de
las exigencias que constaban en el art. 8.7, concluyó que no se exigía que el agente actuara impulsado por la situación de necesidad, puesto que la legitimidad de la acción dependía en todo caso del conflicto objetivo.
Por último, Groizard señaló la posibilidad de reconocer la atenuación de la pena cuando faltare uno de los requisitos para la procedencia de la eximente, a la manera de una eximente incompleta, según lo que disponía el art. 9.1 del CP de 1870:
599Groizard había dicho que “desde el momento en que aparezca y resulte que el daño en la propiedad ajena se
ejecutó con el buen deseo de evitar otro mayor, y sobre todo que se evitó efectivamente, ¿qué más puede pedirse para proclamar la inocencia del agente? ¿qué puede influir, con arreglo a los principios, para fijar su responsabilidad, el estudio y análisis de los actos ejecutados para evitar el mal, si éste se hubiera consumado de todos modos á no haber intervenido aquellos?. Tanto rigor en la ley, tanta suspicacia, tanta desconfianza en los institutos nobles y generosos del hombre no favorece, perjudica a la propiedad...” Groizard y Gomez de la Serna, p. 242.
600 Groizard y Gomez de la Serna, p. 243. Groizard recuerda las palabras del ilustre comentador Álvarez
“[C]ada circunstancia, hecho completo en sí y que ofrece extenso horizonte a la investigación, al examen y á la crítica, puede existir independientemente de la concurrencia, o no concurrencia de las otras dos [se refiere a los tres requisitos del estado de necesidad]: la evidencia de estas proposiciones está fuera de toda discusión. Y cuando así sucede la circunstancia atenuante surge natural, sencilla y justamente de todos los principios […] donde la exención de responsabilidad no existe, pero sí algo de lo que contribuye á formularla, alguno de los sumandos que la constituyen, allí está la circunstancia atenuante. […]”601. Por su parte, Luís Silvela, cuya obra es considerada el primer tratado de derecho penal en
España, ubicaba al estado de necesidad como una de las causas justificantes602. En cuanto a
las exigencias legales para el reconocimiento del estado de necesidad, Silvela señaló lo
siguiente: de la primera, que el mal que se intenta impedir tenga una existencia efectiva en la
esfera de los hechos, y no sea por lo tanto meramente ideal, solamente probable ó talvés posible; en cuanto a la exigencia de que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
dice que vale tanto como decir que no exista, en la esfera de la posibilidad, más remedio que
sucumbir al mal que amenaza ó destruir los bienes de otro y, finalmente, en lo que tiene que ver con la condición de que no se cause un mal menor que el que se trata de evitar, para Silvela resultaba lógico que, tratándose en estos casos de una elección forzosa entre dos
males, sólo es lícito elegir voluntariamente el que sea menor603.
En el mismo sentido en el que lo había señalado Groizard, para Silvela la ausencia de la regulación expresa de la eximente no habría imposibilitado que en la práctica estos casos en los que la lesión al bien jurídico se produce en el contexto de una situación de necesidad se
resolvieran en el sentido de negar la responsabilidad penal y eximir de pena604. Ahora bien, a
la hora de señalar cuál es el fundamento material de la eximente, Silvela se queda corto en tanto lo explica a partir de las propias limitantes que se encuentran en la legislación de la época por lo que entiende que es casi una consecuencia natural que todos “deben consentir en que su propiedad sea sacrificada en momentos de peligro ó de angustia, para salvar la ajena,
601Groizard y Gomez de la Serna, p. 309.
602 Silvela, en sentido similar al criterio expuesto por Pacheco, distinguía entre causas de inimputabilidad, en las
que no hay delincuente aunque el hecho no sea bueno ni legítimo, y causas de justificación, en las que “no hay delito, y a pesar de su apariencia criminal, y aunque se cause daño y perjuicio a quien sufre sus consecuencias, el acto es enteramente justo y conforme al Derecho”. Silvela 1903, p. 194.
603Silvela 1903, p. 194. 604Silvela 1903, p. 195.
siempre que se le indemnice, como es justo, por aquel ó aquellos que reportaron el beneficio”605.
Es de una importancia fundamental que ya este autor reconociera una de las principales discusiones que perviven en la actualidad en torno al estado de necesidad y que tiene que ver
con la confusión de la naturaleza jurídica de la eximente con sus efectos o consecuencias
reflejas. Para él no es una contradicción admitir la posibilidad de reconocer la justificación de la pena por una acción de esta naturaleza con total y absoluta independencia de que la acción genere efectos jurídicos en otras esferas del derecho, como por ejemplo, en el campo de la responsabilidad civil: “por esto el CP, al ocuparse de la responsabilidad civil, establece en el art. 19, que están obligadas a prestar la indemnización las personas en cuyo favor se haya
precavido el mal á proporción del beneficio que hubieren reportado”606.