La responsabilidad del médico puede surgir de su acción u omisión ya que la culpa se puede presentar en cualquiera de estos escenarios. “La conducta culposa obrada por el agente puede versar sobre una acción o una inacción.” (Pérez de Leal 44)
La responsabilidad del médico se puede generar en su actuar, ya sea por hacer un mal tratamiento, por actuar con negligencia o impericia o por ordenar procedimientos que empeoren la situación del paciente “(…) el acto médico puede generar para el profesional que lo ejercita obligaciones de carácter indemnizatorio por perjuicios causados al paciente, como resultado de incurrir en yerros de diagnóstico y de tratamiento, ya porque actúe con negligencia o impericia en el establecimiento de las causas de la enfermedad o en la naturaleza misma de ésta , ora porque a consecuencia de aquello ordene medicamentos o procedimientos de diversa índole inadecuados que agravan su estado de enfermedad, o bien porque ese estado de agravación se presenta simplemente por exponer al paciente a un riesgo injustificado que no corresponda a sus condiciones patológicas.”(Sentencia 174 de 13 de septiembre de 2002 Corte Suprema de Justicia.)
Así mismo dicha responsabilidad se puede generar de su omisión es decir que en aquellas situaciones en las cuales el médico tiene el deber legal de actuar pero por el contrario él no lo hace generando un daño al paciente. “El proceder por omisión no está referido a una mera inactividad, sino a la inobservancia de una norma que indica una actividad en algún sentido, y está reservado sólo para aquellos supuestos en que la ley impone la obligación de cumplir el hecho omitido (…) y como corolario de esa omisión al precepto legal se cause un daño a otro.”
(Pérez de Leal 45)
2. Culpa
La culpa médica hay que mirarla dentro del concepto de culpa profesional. Los profesionales deben realizar una actividad sujeta a ciertas reglas de conducta, estas reglas de conducta a veces están recogidas en normas legales las cuales en el caso en particular de responsabilidad civil médica hacen referencia a aquellas contenidas en el Código de Ética Médica contenido en la Ley 23 de 1981. “Para apreciar la concurrencia o no de la culpa en la actividad profesional se debe recurrir a la norma citada (…) ya que ésta plasma un concepto amplio sobre el factor subjetivo de imputación, debiéndose destacar que la culpa profesional no es más que una manifestación de la culpa común en ocasión del ejercicio o la práctica de la disciplina de que se trate.”
(Paréntesis fuera del texto) (Pérez de Leal 39)
La culpa hace referencia a aquel actuar de manera contraria a como hubiera actuado una persona prudente o diligente en las mismas circunstancias. “Al hablar de culpa debemos situarnos en el campo de los errores de conducta, dentro de la tesis de culpabilidad objetiva; ante la transgresión surge un juicio de reproche, fundado en haber obrado de modo contrario a lo esperado, en forma diferente a lo que la diligencia y la prudencia promedio indican, analizándose el actuar del agente con prescindencia de su voluntariedad” (Ibíd. 31)
La diferencia principal entre el actuar doloso y el actuar culposo es en relación a la presencia o no de intencionalidad, en la culpa no existe la intencionalidad sino un actuar imprudente o negligente que lleva a la generación de un daño. “La doctrina nacional mayoritaria coincide conceptualmente con el criterio de los juristas franceses citados, y al diferenciar el dolo de la culpa sostiene que esta última se caracteriza porque además de la ausencia de intencionalidad
existe una omisión de la conducta debida, ya sea positiva o negativa que de haberse observado hubiese evitado un daño.” (Ibíd.32)
Es importante aclarar que la culpa debe ser analizada en cada caso ya sea que el vínculo de responsabilidad sea contractual o extracontractual; lo que cambia en el análisis es que en el campo contractual habrá culpa cuando exista incumplimiento de las partes de obligaciones nacidas entre ellas o con respecto a deberes secundarios de conducta plasmados en el negocio jurídico. Por otro lado habrá culpa en el campo extracontractual cuando el incumplimiento sea de un deber legal así no exista un vínculo jurídico que le preceda. “Se incurrirá en culpa y el deber de responder será de carácter contractual cuando la trasgresión se relacione con el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de una obligación nacida de un acuerdo de partes; estaremos dentro del campo extracontractual cuando la obligación reconozca su fuente en un deber legal.” (Ibíd.34)
Claramente para que efectivamente haya responsabilidad se requiere que entre la conducta del médico y el daño exista un nexo causal es decir una relación directa de causalidad pues de lo contrario el médico no podrá ser juzgado como responsable ni culpable de los perjuicios que alegue el paciente, por lo cual la culpa debe ser analizada en cada caso en particular con base a la relación causa-efecto que sea referente al perjuicio que se generó. “Aunque para la Corte es claro que los presupuestos de la responsabilidad civil del médico no son extraños al régimen general de la responsabilidad (un comportamiento activo o pasivo, violación del deber de asistencia y cuidado propios de la profesión, que al obrar antijurídico sea imputable subjetivamente al médico, a título de dolo o culpa, el daño patrimonial o extrapatrimonial y la relación de causalidad adecuada entre daño sufrido y el comportamiento médico primeramente señalado), y que en torno a ese panorama axiológico debe operar el principio de la carga de la prueba (artículo 177 del Código de Procedimiento Civil), visto con un sentido dinámico, socializante y moralizador, esto es, distribuyéndola entre las partes para demandar de cada una la prueba de los hechos que están en posibilidad de demostrar y constituyen fundamento de sus alegaciones (…)resulta pertinente hacer ver que el meollo del problema antes que en la demostración de la culpa, está es en la relación de causalidad entre el comportamiento del médico y el daño sufrido por el paciente, porque como desde 1940 lo afirmó la Corte en la sentencia de 5 de marzo, que es ciertamente importante “el médico no será responsable de la culpa o falta que se le imputan, sino cuando éstas hayan sido determinantes del perjuicio causado”. (Sentencia 30 de enero de 2008)
Como se dijo anteriormente la culpa profesional debe ser examinada en concreto lo cual significa que se debe observar la especialidad, la técnica en el ejercicio de la medicina, por eso se habla de una “Lex Artis ad hoc”, la cual establece las leyes que permiten manejar cada circunstancia al interior de la profesión y con base a esto se mira si existe o no por parte del médico un actuar reprochable. “Para apreciar la presencia de la culpa debe valorarse la conducta del agente; si su actuar es reprochable por carecer de diligencia o prudencia estamos ante un obrar culposo”
(Pérez de Leal 32)
Sin embargo sea cual fuere el criterio que se adopte la culpa como tal hará referencia al actuar bajo imprudencia, negligencia o impericia. “Esa conducta culposa del agente comprendida en el
amplio concepto de “omisión de las diligencias que exigiera la índole de la obligación” (…), podrá presentársenos bajo los rostros de imprudencia, negligencia o impericia.” (Ibíd. 45) Sea cual fuere la modalidad de culpa (bajo el actuar negligente, imprudente o impericia), surge el deber por parte del causante del daño de volver las cosas a su estado anterior o de indemnizar perjuicios. “La culpa (art. 512 C.C) se caracteriza por la ausencia de esta intención deliberada de causar un daño al acreedor. Pero, frente a una lesión de intereses que reconozca su génesis en una acción u omisión objetivamente antijurídica por imprudente, negligente o imperita, surgirá la obligación de volver las cosas a su estado anterior o en su defecto la de indemnizar a la víctima los daños y perjuicios injustamente sufridos.” (Ibíd. 37)
Para analizar la modalidad de culpa bajo el actuar imprudente es necesario establecer que una de las virtudes médicas consiste en ejercer la profesión bajo parámetros de prudencia y cuidado ya que de lo contrario al no tener las precauciones necesarias y llevar a cabo los procedimientos con cautela la consecuencia muy seguramente será la producción de un daño. “(…) podríamos afirmar que la imprudencia consiste en una conducta culposa positiva, en una actuar desmesurado, en exceso, apresurado o irreflexivo que provoca un resultado dañosos por no haberse tomado las precauciones que el sentido común indica, o bien por haber actuado con cierta laxitud subestimando las posibles consecuencias dañosas.” (Ibíd. 45)
Otra modalidad en la que se puede presentar la culpa hace referencia a la negligencia la cual consiste en el incumplimiento del deber de actuar por parte del médico. “La negligencia podrá consistir tanto en una conducta positiva retaceada-hacer menos de lo que se debe o de aquellos que las circunstancias requieren que se haga-, como en una inacción ante el deber legal que ordena actuar, o bien en el incumplimiento liso y llano de acuerdo de voluntades.” (Ibíd. 46) La característica fundamental de la negligencia es el descuido y la omisión, los deberes legales de los médicos exigen que éstos empleen todo lo necesario para cumplir con el adecuado servicio de salud. “La negligencia es sinónimo de descuido y omisión. Desde el punto de vista del derecho – y como elemento o forma de culpa- es la falta de diligencia debida o del cuidado necesario en un acto jurídico o en un hecho humano. Puede configurar un defecto de la realización del acto, o bien una omisión.” (“E.D.”, 104-282)” (Ibíd.)
Finalmente la última modalidad de la culpa es aquella que se basa en la impericia, es decir en la falta de conocimientos por parte del técnico para llevar a cabo la prestación de servicios médicos.
“La impericia es la falta de conocimientos técnicos o déficit de sabiduría para el ejercicio o práctica de una función profesional o arte.” (Pérez de Leal 47)
i. La prueba de la Culpa
Uno de los análisis importantes alrededor del tema de la culpa, es aquel que se refiere a su carga probatoria; tema que se torna en indispensable al momento de decidir si existe efectivamente responsabilidad civil o no por parte del médico y el juez para esto requiere que existan elementos suficientes para tomar esta decisión. “En rigor de verdad, la problemática que se plantea en torno de quien se encuentra gravado con el peso de la carga probatoria, sólo se torna trascendente y recrudece cuando el sentenciante, al momento de resolver, se encuentra ante la ausencia o insuficiencia de elementos o de actividad probatoria” (Ibíd. 123)
En términos generales será el paciente quien deba probar la culpa por parte del médico y en este orden de ideas deberá hacer llegar al proceso las pruebas necesarias para esto. “Por regla general, es el paciente o actor quien debe probar la culpa del profesional demandado” (Ibíd.) Es necesario aclarar que en ciertos casos hay una gran dificultad al momento de probar la culpa, razón por la cual la doctrina se ha encargado de establecer diferentes criterios para probar la culpa, estos hacen referencia al principio res ipsa loquitur, culpa virtual o la prueba prima facie.
“(…) la doctrina se ha ocupado preferentemente de señalar otras pautas como el principio res ipsa loquitur, (“las cosas hablan por sí mismas”), la culpa virtual o la prueba prima facie que “sujetan al juzgador en una determinada forma de discurrir, nos sólo para fijar un hecho como probado (…) sino para dirigir la carga de la prueba hacia una u otra de las partes en el proceso.”(Cita del Doctor Eugenio Llamas Pombo) ” (Paréntesis fuera del texto) (Santos Ballesteros Tomo II 298)
ii. Criterios Reguladores de la Culpa Médica
Además de los elementos de responsabilidad civil que se deben tener en cuenta, entre ellos la culpa, la doctrina se ha encargado de establecer una serie de criterios para que valore el juez a la hora de determinar si existe o no culpa en el actuar del médico. Estos criterios son: el Criterio Res Ipsa Loquitur, el Criterio de la Culpa Virtual y el Criterio de la Prueba Prima Facie.
“Además de estas consideraciones relacionadas con la determinación de la responsabilidad médica y el papel preponderante que está llamado a cumplir el juez, la doctrina se ha ocupado preferentemente de señalar otras pautas como el principio res ipsa loquitur, (“las cosas hablan por sí mismas”), la culpa virtual o la prueba prima facie que “sujetan al juzgador en una determinada forma de discurrir, no sólo para fijar un hecho como probado (a través de la praesumptio hominis), sino para dirigir la carga de la prueba hacia una u otra de las partes en el proceso”(Cita del Doctor Eugenio Llamas Pombo)” (Santos Ballesteros Tomo II 298)
El primer criterio, res ipsa loquitur, hace referencia a aquel en el cual el caso es tan evidente que la culpa se encuentra demostrada. “Acerca del primer principio, que constituye una presunción, como lo indica el profesor Llamas, “hay veces en que las cosas hablan por sí mismas, no hace falta que hable el hombre, existe una circunstancial evidencia, que permite inferir no sólo la causalidad, sino también la culpa (…)” (Ibíd.)
iv. Criterio de la Culpa Virtual
Otro criterio es aquel denominado como la culpa virtual, con base a este se hace una comparación entre el resultado común y ordinario y el que en realidad se produce y con base a esta desproporción se establece la presencia de la culpa por parte del actuar del médico. “En cuanto a la culpa virtual, ésta se configura a partir de la anormalidad de un criterio resultado derivado de la intervención médica. A este respecto dice Tamayo Jaramillo que “la forma cómo ocurrieron los hechos le permite inferir al juez que sólo un comportamiento culposos del médico pudo haber sido la causa del daño”.” (Ibíd.)
v. Criterio de la Prueba Prima Facie
El último criterio ha sido denominado por la doctrina como la prueba prima facie la cual surge de un análisis de las máximas de la experiencia. “Finalmente, la prueba prima facie “consiste en deducir la causalidad y la culpa de máximas de experiencia… procede en los llamados sucesos típicos, en los que se ha comprobado un estado de cosas, según la experiencia de la vida, indica la existencia de una causa determinada o una culpa. (…)” (Cita del Doctor Eugenio Llamas Pombo)” (Paréntesis fuera del texto) (Ibíd.)
vi. Carga Dinámica de la Prueba
Así mismo a pesar de lo anteriormente expuesto en relación a que por regla general le corresponde al paciente probar la culpa, esto no significa que toda la carga probatoria recaiga sobre él. En responsabilidad civil médica se presenta un criterio dinamizador de la prueba (carga dinámica de la prueba) en el cual ambas partes deben colaborar en un juicio. “Lo expuesto no significa de modo alguno que la totalidad del peso probatorio recaiga sobre la parte actora (…) surge que accionante y accionado están llamados a acreditar los hechos contenidos en las normas con cuya aplicación pretendan beneficiarse, enrolándose dentro de la tesis de las cargas probatorias compartidas o concurrentes y resaltando el principio de colaboración o cooperación de las partes en juicio.” (Pérez de Leal 130)
En virtud al criterio dinamizador de la prueba la totalidad de la carga de la prueba no recaerá necesariamente sobre el paciente, esto es en razón a que en responsabilidad civil médica hay ciertos conceptos y pruebas que requieren de estudios técnicos y científicos que son de mejor comprensión por parte del médico ya que corresponden al ejercicio de su profesión, esto permite
entonces darle cierta protección a la víctima. “Partiendo de la premisa de que es el damnificado quien en principio está gravado con la carga de probar el incumplimiento del profesional, y tomando en consideración que reiterada doctrina y jurisprudencia coinciden en señalar que por momentos se torna una “prueba diabólica” que pesa sobre las espaldas de la víctima, quien debe acreditar cuestiones técnicas que normalmente no están al alcance de sus conocimientos, se ha ido evolucionando y adoptando nuevos criterios en el campo de la responsabilidad civil profesional” (Ibíd. 137)
Hay ciertas particularidades que le corresponderá probar al paciente, éste deberá probar la existencia del contrato ya que es del mismo del que se deriva su condición de acreedor; así mismo, deberá probar el daño y en virtud a este el respectivo perjuicio patrimonial o moral que se ha derivado para él. “(…) se pudiera afirmar que en este tipo de responsabilidad como en cualquier otra, deben concurrir todos los elementos o presupuestos materiales para el éxito de la pretensión, empezando por supuesto con la prueba del contrato, que es carga del paciente, puesto que es esta relación jurídica la que lo hace acreedor de la prestación del servicio médico, de la atención y el cuidado. Igualmente, corresponde al paciente, probar el daño padecido (lesión física o psíquica) y consecuentemente el perjuicio patrimonial o moral cuyo problema está en la relación de causalidad adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el daño padecido por el acreedor (…)” (Sentencia 30 de enero de 2001)
Sin embargo y como se ha dicho anteriormente, no es posible establecer reglas absolutas en materia probatoria puesto que existen casos en los cuales se debe acoger el criterio dinamizador de la prueba (carga dinámica de la prueba) que le permita al juez exigir de cada parte la prueba con respecto a la cual dependiendo de la situación sea más fácil para el médico o para el paciente hacer llegar una determinada prueba al proceso. “Pero es precisamente en este sector del comportamiento en relación con las prestaciones debidas, donde no es posible sentar reglas probatorias absolutas con independencia del caso concreto, pues los habrá donde el onus probando permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer actuar presunciones judiciales, como aquellas que en ocasiones referenciadas ha tenido en cuenta la Corte, pero también en aquellos donde cobre vigencia ese carácter dinámico de la carga de la prueba, para exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y colaboración, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba de los supuestos configurantes del tema de decisión.” (Ibíd.)
A pesar que exista la posibilidad que en un caso determinado el juez decida que es más fácil para el médico hacer llegar la prueba, esto no significa que siempre sea de esta manera. Lo que se debe buscar en el transcurso de un proceso es un equilibrio ya que no se puede llegar al punto extremo de proteger por completo a una parte o a la otra. “Todo extremo encierra sus riesgos, y tender a una protección en exceso al paciente no solamente puede aventar reclamos infundado, sino que podría hacernos arribar en una absoluta inversión de la carga probatoria en las obligaciones de medios a cargo de los profesionales, relevando el actor de tener que probar (…)”(Pérez de Leal 138)
El juez tiene una serie de herramientas que le van a permitir tomar una decisión en un juicio, una de estas es el principio de la buena fe procesal. Con base a este principio el juez podrá analizar
aquellos casos en los cuales el médico dificulta la obtención de una prueba, esta actitud permitirá en un proceso inferir culpa en su actuar. “Todo ello sin perjuicio del principio de buena fe procesal, que llevará al juzgador a evaluar la conducta observada en el litigo por el profesional demandado cuando se limite únicamente a negar los hechos alegados por el actor o retacee información técnica a su alcance u oculte documentación que se encuentre en su poder (…)”