HISTORICAL BACKGROUND

El Dr. José García Falconí, en su obra “La Responsabilidad Médica en materia Civil, Administrativa y Penal y el Derecho Constitucional a la Salud” nos dice: “No ha y que olvidar que el médico es dueño de sus conocimientos y la técnica que desarrolla, pero todo ser humano es dueño de su salud, y de su vida, y tiene derecho a: saber qué se le está suministrando, si el diagnóstico es el adecuado, si el experto tiene los conocimientos que se requieren y la habilidad necesaria; y, a exigir que hayan instituciones, que en la medida de lo posible aseguren un buen resultado”. (García, pág. 177, Tomo I).

Más adelante, el referido autor, nos ilustra con respecto a la responsabilidad que tienen los médicos: disciplinaria, civil y penal.

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En la esfera administrativa, explica que el trámite en dicha vía se encuentra regulado en los Arts. 20 al 29 del Reglamento a la Ley de Federación Médica Ecuatoriana, y en el cual constan las sanciones que pueden ser impuestas por el Tribunal de Honor al conocer la y juzgar la conducta del médico afiliado o no, en el ejercicio de su profesión, así tenemos: amonestación verbal, censura escrita, suspensión temporal en el goce de derechos del afiliado y expulsión del colegio, lo cual conlleva la separación en el cargo que estuviere desempeñando el médico.

En cuanto a la responsabilidad civil, afirma García Falconí, siguiendo a Mazeaud, que es una sanción que consiste en la obligación de aquel que ha causado daño a otro, de repararlo. Es decir, se responderá con el patrimonio del tercero causante.

En tanto a la responsabilidad jurídico penal, sostiene el jurista invocado, que “el Estado haciendo uso de su facultad punitiva que le confiere la soberanía, determina qué conductas o actos de los asociados deben evitarse, y en caso de efectuarse deben ser sancionados por atentar contra determinado bien jurídico, esto es, que se encuentre debidamente tipificada la conducta punible”. Por consiguiente, la responsabilidad penal en este ámbito, “hace referencia a las conductas delictivas cometidas por los médicos, enfermeras, y más operadores de sanidad; de este modo el legislador evidencia la voluntad de garantizar al máximo la integridad individual y la dignidad del enfermo” (García, págs. 199-203)

Todos estos constituyen lineamientos de suma importancia para abordar nuestro epígrafe, pues, en forma condensada vemos que existen mecanismos constitucionales y legales para hacer prevalecer nuestro derecho fundamental a la salud. Pero, ¿cuál sería la responsabilidad legal médica en el tratamiento de enfermedades catastróficas y raras o huérfanas?

Para esto, recurrimos a los esclarecidos criterios del jurista español, Ramón Macía Gómez, en su ensayo “Los aspectos específicos médico legales del tratamiento de las enfermedades autoinmunes”.

En este sentido, el mencionado autor, nos invita a recordar algunas consideraciones inherentes a tales patologías:

a) El pronóstico acostumbra a depender de cada enfermedad específica.

b) La mayoría son crónicas, pero muchas veces se pueden paliar con o controlar bajo tratamiento.

c) Los síntomas de los trastornos, en tratándose de enfermedades autoinmunes, suelen aparecer y desaparecer.

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d) Frecuentemente se presentan complicaciones que no sólo dependen de la enfermedad y los efectos secundarios de medicamentos utilizados para inhibir el sistema inmunitario. e) No existe protocolo o terapia concreta para la mayoría de tales enfermedades.

f) En ocasiones, prácticas ajenas y extrañas al normal proceder médico es, sobradamente mucho más ambiguo, amplio y complejo que el contrato médico, ya que ni remotamente se pacta un resultado curativo; ello sería una evidente incongruencia; pues, se pactaría curar lo que no se sabe bien que hay que curar.

Dentro del contexto normativo -advierte- se debe añadir el principio de igualdad ante la Ley, que se configura en que toda negligencia médica ha de ser sometida a los mismos criterios de indagación y evaluación. Pero esto no significa, claro está, que ante situaciones diferenciadas la ley no se acomode y arbitre respuestas diferenciadas.

El sistema legal nunca es un espacio cerrado y matemático sino más bien un ámbito específico y modulable a cada circunstancia y a cada actuación médica. Al fin y al cabo la igualdad ante la ley, interpretada correctamente, significa que las situaciones diferenciadas precisan de un tratamiento diferenciado. De lo contrario, la igualdad ante la ley se vaciaría de contenido, al tratar lo diferente como igual; lo que implica una contradicción en los términos.

Ahora, es evidente que si bien los ciudadanos son iguales ante la ley, no lo son en la vida real. Por eso es que la preceptiva constitucional procura la plasmación efectiva de este principio de igualdad disponiendo que los poderes públicos en general y, el juzgador en particular, trate por igual a todos los ciudadanos, pero, simultáneamente exige a estos poderes y administradores de justicia hagan lo posible para conseguir que, quienes estén en situación de inferioridad puedan alcanzar una posición de igualdad real. Por lo que, el mandato de trato paritario ante las normas determina un tratamiento igual para todos, que no podrá ser discriminatorio, pero no impedirá una diferenciación basada en causas objetivas y razonables.

Desde este triple axioma, puede recién examinarse la responsabilidad legal exigible al médico que se enfrenta a una enfermedad de la que se tiene escasos datos y carece de criterios o protocolos terapéuticos o curativos, como el caso que nos incumbe.

Ante el problema enunciado, dice María Gómez, cualquier sistema jurídico podría optar:  Por considerar que este tipo de enfermedades se halla fuera del dominio de los

hombres, y por lo mismo estimar que no cabe responsabilidad legal cuando un médico se enfrenta, con mayor o menor fortuna, conocimiento y precaución, a las

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mismas. Es decir, que sea cual fuere el resultado de su tratamiento, de su terapia o de su actuación, ésta sería impune.

 Proceder a un metódico análisis de la conducta terapéutica aplicada y compararla con actos de negligencia, ignorancia o imprudencia de tipo profesional; y, desde este análisis, calibrar las posibles responsabilidades legales del médico.

 Fijar el centro de atención en el resultado producido en el paciente y si se apreciara una lesión o un menoscabo en la salud, proceder al castigo del mismo, mediante los parámetros ordinarios de la ley, como el fijado para el delito de lesiones imprudentes, por ejemplo.

De los tres apartados, anteriores podríamos descartar el primero y el tercero. El primero, porque el profesional médico no goza de un status legal que le exima de la responsabilidad o el cumplimiento de las leyes. En cuanto al tercero, no cabe considerar la existencia de un delito de lesiones o de uno de homicidio, por ejemplo, al estar ausente la voluntad, el dolo de causar tal resultado dentro de cualquier actuación médica.

Queda pues, la una única posibilidad; la que se relaciona con los conceptos de imprudencia o negligencia grave del profesional médico. No olvidemos que la diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes para exigir alguna responsabilidad en una actividad médica concreta se combina con una multiplicidad de reglas técnicas en el ejercicio de la profesión.

Hay imprudencia cuando se actúa con descuido, con falta de diligencia o de modo inteligente y se causa un resultado no querido, pero siempre previsible. La conducta imprudente descansa sobre dos pilares: La infracción del deber de cuidado y la previsibilidad del resultado.

Insistiendo en el concepto de imprudencia médica hay que incidir en otro factor; es preciso también, la evitabilidad del evento dañino, de la lesión o del menoscabo de la salud. En el caso de las enfermedades autoinmunes, raras, no merecerá reproche legal cuando, mediando una conducta imprudente, el resultado lesivo se ha producido, pero, se pueden deducir por las circunstancias del caso, que también se hubiera producido de no mediar tal negligencia. Un resultado inevitable, deviene, pues, en impune.

Un último extremo es el que se plantea si en el tratamiento de una enfermedad con una terapia incierta, una metodología discutida y una medicación poco o nada eficaz resulta que se efectúa, sin haber obtenido el consentimiento informado al que se refiere la ley orgánica de salud. En este caso, consideraremos, extensivamente, la posibilidad de una

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responsabilidad del médico actuante, si concurre lesión o menoscabo de la salud. (Maciá G, parágrafo 9, Octubre 2009.)

1.4. Estudio comparativo con otras legislaciones sobre los derechos de las personas