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5.1) Principios constitucionales como fundamentos del reconocimiento de daños a la persona

Colombia, denominado a partir del Articulo 5 de la Carta Política de 1991, como un Estado Social de Derechos, introduce en su ordenamiento el reconocimiento de la persona humana, como centro del mismo y la prevalencia de los derechos inalienables, sin discriminación alguna.

El reconocimiento de los daños a la persona, se fortalece en el marco de los principios constitucionales del Estado, máxime cuando se reconoce como principios fundamentales la dignidad humana y la igualdad y por otro lado, la libertad como un derecho fundamental.

La necesidad de ver reparado los daños que sufren las víctimas por no tener el deber jurídico de soportarlos, se refleja en la creación del artículo 90 constitucional, que regula la responsabilidad extracontractual del Estado.

Los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad, así como el derecho fundamental a la libertad, exigen del Estado un trato adecuado y acorde con valores de respeto a la integridad y autonomía.

El daño a la persona, entendido como una lesión a un bien de la personalidad, encuentra acogida en dichos postulados y nutre a la responsabilidad, de dichos atributos de la persona, la cual la hacen merecedora de tutela y de reparación.

Se hace importante aquí, referirnos a la concepción de igualdad como principio y derecho fundamental, desde un enfoque de dignidad y libertad, para explicar que el mismo logra su concreción en la medida en que se reconoce la diversidad, tal como lo establece el artículo 7 de la Constitución. Lo anterior es importante señalarlo, por tanto se constituye en la piedra angular del trato diferencial o las acciones afirmativas, que se deben dar a comunidades o personas consideradas sujetos de especial protección, ya porque han sido sujetos de discriminación histórica o porque presentan una condición de vulnerabilidad o riesgo, con la finalidad de construir una igualdad real.

Teniendo en cuenta lo anterior, y que estamos ante lo que el abogado Younes, D. (1998) denomina un “Humanismo Constitucional”, el reconocimiento de los daños a la persona, encuentra cabida absoluta, al entender al ser humano como un fin en si mismo y la razón de ser del Estado y sus fines, por ello el postulado constitucional del art.2 sobre la protección de la vida, honra y bienes de las personas residentes en Colombia, a cargo de las autoridades de la República

5.2) ¿Qué se entiende por daño inmaterial?

Ya se expresaba con anterioridad, que el daño, debe ser el elemento fundamental para abordar un proceso de responsabilidad. Ya decía el maestro Hinestrosa, F (1999, que “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño”.

Hoy por hoy, el reconocimiento del daño inmaterial, es un logro, y sigue siendo un reto. Ya que además del daño moral, se trabaja en el reconocimiento de otros daños a la persona.

Cortés, E (2009), a su vez nos refiere, que en el marco de los intentos de la responsabilidad civil, por abordar el daño inmaterial, se ha descubierto en la misma, una dimensión humana, que le otorga una importancia fundamental, a la integridad de la persona, lo que ha llevado a redefinir “la noción misma de daño y la concepción, o mejor, la división tradicional entre daños al patrimonio y daños a la persona”. (pág. 45)

La intención del legislador en nuestro país, de lograr el reconocimiento del daño inmaterial, puede interpretarse a la luz de los artículos 483 y 729 del Código Civil, que tratan sobre bienes con valor de afección, con lo que se quería proteger intereses no patrimoniales. Sin embargo, es la jurisprudencia, específicamente la de la Sala de Casación Civil en julio 21 de 1922, donde se reconoce por primera vez el daño moral y así se abre la puerta para el estudio del daño a la persona.

Así las cosas, el daño inmaterial, es aquel que afecta intereses de naturaleza no económica, jurídicamente protegidos, ya que, por definición, no se les puede medir en dinero. Sin embargo, como lo resalta Cortés, E (2009), en la actualidad viene haciendo carrera, el concepto de daño a la persona, ante la imprecisión de la noción de daño extrapatrimonial, donde tendría cabida, lesiones ajenas a la personalidad

Al tenor de lo expresado por la Corte Interamericana en el Caso Cruz Sánchez Y Otros Vs. Perú, a lo largo de la jurisprudencia el daño inmaterial sería aquel que

comprende “los sufrimientos y las aflicciones causados a la víctima directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia”.

Teniendo que la misma, es una categoría más amplia que la de daño moral, el objeto del presente estudio pretende analizar los distintos tipos de daños a la persona, en tratándose específicamente de víctimas de desplazamiento y determinar si el daño al proyecto de vida, como otra categoría que se perfila en la doctrina peruana y en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, contiene elementos, que la hagan merecedora de su autonomía.

5.3) Experiencia colombiana en materia de daño inmaterial

Aquí es importante manifestar que se refieren a la reparación del perjuicio fisiológico por la supresión de las actividades vitales, así como de aquellas que hacen la vida más llevadera, conceptualización que nos permite hablar de la asimilación del perjuicio fisiológico, que se refiere en estricto sentido a la perdida de los órganos del cuerpo, la lesión en sí misma, en este caso las piernas del señor, al daño a la vida de relación que trata de la relación de la víctima con sí misma y el contexto, categorías que por ende no deben ser tratadas como sinónimos, para lo cual en la misma providencia se trae a colación el concepto de perjuicio de agrado francés, como sinónimo del daño de la vida de relación italiano.

Se concibe el perjuicio fisiológico como un hibrido y una categoría sin autonomía ni entidad social propia, dejando de presente que no puede existir daño fisiológico sino hay daño a la vida de relación. Aquí se expresa que el perjuicio

fisiológico esta en el medio del daño material y del daño moral, ya que contiene elementos de ambos, en tanto que pretende reparar la pérdida de capacidad productiva y las consecuencias económicas cuando hay un daño físico y también el sufrimiento, dolor y aflicción generado por este.

La aceptación y reconocimiento de categorías de daño inmaterial en Colombia no ha sido pacifico ni mucho menos estático, situación por la cual, luego de la sustitución del perjuicio fisiológico, por daño a la vida de relación, distintas diametralmente, se reconoce daño a la vida de relación por la alteración a las condiciones de existencia.

5.4) Daños inmateriales producto del desplazamiento forzado reconocidos por la jurisprudencia colombiana

Podemos afirmar, que el mismo daño, ocasiona múltiples daños en la integridad y dignidad de las personas víctimas, lo que exige la delimitación de las tipologías de daños inmateriales que pueden surgir, en razón a esta violación múltiple y masiva de derechos.

En el caso Colombiano, se ha avanzado en gran medida en el reconocimiento de dichos daños, sin que haya por ello, claridad, sobre las categorías de daños a reconocer, lo que implica que exista un fenómeno de proliferación de las mismas, con el afán loable, de proteger a la víctima.

Navia, F (2007), afirma que el daño moral, es una figura que es un daño a la persona autónomo, tanto del daño material, como de otros daños a la persona, que se están abriendo campo en el mundo social. Existe un deseo del reconocimiento del daño moral, sin tener en cuenta las repercusiones materiales del daño, en eventos en que fuera resultado de la comisión de un delito.

En la experiencia latinoamericana, se consolidó dicha figura, ya por vía legal o por vía jurisprudencial. Tal como lo revela Navia, F (2007), la consideración del daño moral, como sinónimo del daño no patrimonial o extrapatrimonial, permitió la inclusión de todas las afectaciones que no podían ser medidas en dinero.

Brebbia, R (1967), confirma dicho postulado, al referirse al daño moral como sinónimo de daño extrapatrimonial, “la clasificación de los derechos subjetivos en dos grandes grupos: el de los derechos patrimoniales y de los extrapatrimoniales o inherentes a la personalidad”. (pág.67)

Así mismo, Dri, R (2001) cita en su texto a Mosset, J, quien aboga por la autonomía del daño moral, por su naturaleza propia, distinta al daño patrimonial. Expresa también, su desacuerdo de que la figura de daño moral, se reconozca vía daño indirecto, pues considera que lo importante no es el origen de la lesión sino el resultado de la misma. (pág. 6)

En tratándose, de víctimas de desplazamiento, es claro, la afectación emocional, que este genera, traducido en dolor, tristeza, depresión, zozobra y sufrimiento.

El Consejo de Estado de Colombia, en la Sentencia 2000-0212 De 21 De Marzo De 2012, ha establecido que el daño moral, a víctimas de desplazamiento, es un hecho notorio, en razón a la violación múltiple de derechos humanos. De esta forma, “No es necesario acreditar el dolor, la angustia y la desolación que sufren quienes se ven obligados a emigrar del sitio que han elegido como residencia o asiento de su actividad económica, abandonando todo cuanto poseen”, así que se presume dicho daño, sin que sea necesario aportar elementos probatorios del sufrimiento.

Sin embargo, en Sentencia De Casación En El Caso De La Masacre De La Gabarra. 14 Noviembre de 2007, se reconoce el daño moral, basado en prueba testimonial de las víctimas y de funcionarios públicos e integrantes de organizaciones sociales que auxiliaron a las víctimas, lo que resulta contradictorio, con el postulado anterior, que establece que el dolor no se debe acreditar. En éste caso se reconoció, 50 salarios mínimos legales vigentes a cada miembro del grupo.

Se expresa como verdad del daño material y a la desvinculación de las condiciones de existencia en un solo monto económico , se les entrega como reparación 50 salarios mínimos a las personas en el caso del 2012 en el corregimiento de Filo Gringo del Catatumbo. A pesar de ello según las consideraciones del Consejo de Estado, conceptualiza los dos daños, dándole entidad propia a cada uno y como se ha mostrado en las sentencias descritas anteriormente, se estima que el dolor y el sufrimiento se entienden por el hecho mismo del desplazamiento.

Como se anunció de manera precedente, en materia de desplazamiento forzados, en la sentencia sobre el caso Mampujan del 27 Abril de 2011, proferido por la sala penal

de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce daño moral, el cual para conceptualizar, vuelven a la división desafortunada entre daño moral subjetivo y daño moral objetivado, cuando ha quedado claro que el primero es la afectación moral en sí, mientras que el segundo, se refiere a un daño material, específicamente lucro cesante. Aquí se reconocen 100 salarios mínimos por daño moral subjetivo a padres, hijos y esposa de la víctima, con base en la acreditación del parentesco y la presunción de daño moral para cónyuge o compañera permanente.

Daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia, daños que conforman una sola categoría

El sometimiento a la vida de relación, concepto europeo, fue categorizado especialmente con fin aquel inferido a la integridad física, que transciende de las consecuencias patrimoniales. “La cuestión es que tales lesiones, aún en el caso más interesante que es cuando no se presentan esas consecuencias patrimoniales (como en el ejemplo del sujeto que no tiene ingresos), constituyen siempre un daño” (pág.22). Expresa además que no es dable equipararlo al daño moral, pues este, se refiere a la esfera íntima, mientras que aquel, al aspecto exterior de la persona.

El daño a la vida de relación, se introdujo en Colombia, de acuerdo con Cortés, E (2006) y se asimila al perjuicio fisiológico, pero se puede colegir, que el Consejo de Estado Colombiano, estaba haciendo referencia al perjuicio de agrado, que se concibió en principio en Francia, como una limitación para la práctica de deporte o actividad cultural, que luego abre el espectro a los placeres cotidianos de la vida.

Posteriormente, se habla de la alteración de las condiciones de existencia, en lugar del daño a la vida de relación, en tanto que, mediante el daño moral se indemniza el sufrimiento producido por el hecho dañino.

Rueda, D. (2014) cita a Koteich, Milagros, para argumentar que en la visión Francesa, se reconoce dicho daño desde dos perspectivas; las consecuencias fisiológicas relacionadas con la lesión a la integridad psicofísica, y las no fisiológicas que se refieren al relacionamiento con el mundo exterior.

Como se había mencionada anteriormente, en materia de desplazamiento forzado la corte constitucional ha reconocido como sinónimos el daño a la vida de relación y la alteración a las condiciones de existencia. En las sentencias del caso Bellavista, Filo Gringo y la Región del Naya, se reconoce 50 salarios mínimos por persona, en las dos primeras, mientras en la del Naya, 25 salarios, por concepto de alteración a las condiciones de existencia. En el caso la Gabarra, no se reconoce dicho daño, por cuanto afirma el tribunal, no se probó, por parte de los demandantes.

Por lo anterior, y dada la confusión que se genera por la denominación indistinta de las categorías mencionadas, es necesario que se construya unidad conceptual en torno a la alteración que sufre una persona cuando es víctima de una vulneración, no solo a su integridad psicofísica, sino a su libertad, manifestada esta no sólo desde la individualidad, sino también desde lo social y colectivo.

Aunque dichas figuras nos han permitido traer al debate jurídico el reconocimiento y reparación de daños que exceden lo patrimonial, es importante que las mismas se contextualicen a la situación del país. Lo anterior se fundamenta en que una

persona que es víctima de desplazamiento forzado, aunque de suyo, sufre un daño moral, no siempre sufre un daño a su integridad psicofísica, como sí a su libertad, reflejado esto en la imposibilidad de escoger su domicilio, la alteración al proyecto de vida individual y/o colectivo y al por ende al libre desarrollo de la personalidad.

Creemos que el daño a la vida de relación, figura que ha sido absorbida por el daño a la salud, no representa de manera adecuada un daño autónomo respecto de los daños fisiológicos que pudiera sufrir una víctima. Ya que el mismo se configura en la medida en que exista un daño a la integridad psicofísica y no tendría en cuenta la afrenta a la libertad de la víctima, de manera autónoma, aquí expresada.

Por lo anterior, la apropiación y adecuación de la categoría, alteración a la condiciones de existencia, como la modificación grave y anormal del proyecto de vida, podría representar con mayor amplitud, los daños que sufren las víctimas de desplazamiento forzado producto del destierro a causa de la violencia. De esta forma, debería comprender no sólo daños derivados de un daño corporal o psíquico, sino el cambio abrupto en el proyecto vital, generado por el desplazamiento forzado, lo cual, reiteramos, debe tener en cuenta la dimensión colectiva del daño, en cuanto a que somos sujetos sociales y colectivos, tal como se explicará más adelante.

Las siguientes son las categorías que se pueden aplicar de acuerdo al desplazamiento y el daño ocasionado:

La creación del daño a la salud o daño biológico, a la par de otros daños a la persona, como el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño sexual, obedeció al interés de superar la bipolaridad entre lo que se reconocía como daño patrimonial, existen en la medida que podía producir réditos y el daño no patrimonial que era reconocido solo en casos establecidos por la ley, con la finalidad de darle mayor consideración al daño a la persona per se.

En la actualidad, este concepto es más amplio e integra el componente psíquico. Adecuado es el concepto que estructura Cortés, E (2009), sobre el mismo; “El daño a la salud, es cualquier violación a la integridad psicofísica, susceptible de ser comprobada por parte del médico legal, que empeore el estado de bienestar de la persona lesionada, en cualquiera de las manifestaciones de su vida” (pág. 132)

A su vez, Rozo,E (2002) trata como sinónimo el daño a la salud y el daño biológico y lo define como aquel “representado por las lesiones de la integridad física y/o síquica y de la salud, prescindiendo de los efectos económicos negativos. (…) Daño a la salud es también daño psíquico, que, sin embargo, no debe absolutamente confundirse con el sufrimiento moral.”(pág.122)

Cortes E (2002), dilucida que el daño a la salud, como centro de los daños a la persona, coloca como prevalente a la integridad psicofísica y el derecho a la salud, lo que permite a su vez, contener la proliferación de daños.(Págs. 139-140)

En principio el daño a la salud, conceptualizado de manera amplia por el doctor Cortés, nos resolvería el problema del reconocimiento de los daños inmateriales

referidos a la violación de la libertad, específicamente de víctimas de desplazamiento, sujetos de estudios del presente trabajo, ya que habla de una vulneración a la integridad psicofísica que tiene o puede tener repercusiones en las manifestaciones de la vida, lo que incluiría la alteración a las condiciones de existencia.

El desplazamiento forzado, genera daño a la salud en muchas ocasiones, ya sea de manera corporal o en la psiquis. Veíamos los distintos impactos psicosociales, a los cuales se adicionan los físicos, ya por accidentes o por vejámenes de los perpetradores de los daños.

Por lo contrario, no podemos afirmar de forma manera general, que las víctimas del desplazamiento sufren un daño, entendido este desde su estamento contextual, lo que debería ser probado con la ayuda de la sociedad.

Dado que no siempre se expresa en esa afectación física o mental en situ, podría quedar sin reconocimiento ni reparación, la alteración a las condiciones de existencia, producto del desarraigo como lo mencionamos anteriormente.

Es entendido que por lo irregular del acto y el proceso que se da pérdida se puede señalar el acto de dolor y sufrimiento, manifestando este dolor y sufrimiento interno de dejarlo todo, que no automáticamente genera una afectación metal desde lo cognitivo , pero adicionalmente de manera clara, se configura una alteración grave a las condiciones de existencia, por el solo hecho de tener que cambiar del lugar de vivienda por la fuerza de la violencia de los grupos armados, lo que se agudiza, no tienen un lugar digno a donde llegar, ni garantías para iniciar una nueva vida, lejos del proyecto

de vida edificado desde el lugar de expulsión, donde además de relaciones individuales y familiares, se construyeron relaciones y proyectos colectivos, lo cual se evidencia con más fuerza en el caso de desplazamientos de comunidades indígenas o afrodescendientes, con patrones culturales y sociales ancestrales y comunitarios.

Después de evaluar todas estas consideraciones, se puede afirmar por la libertad tanto del daño a la vida como a la transformación de las condiciones de existencia, debido a que desde la perspectiva de la prueba del daño, no se podría apelar a la reparación de éste último, ya que no existe la posibilidad de que a través de un