IDENTIFICATION OF HIGH-SULFIDATION EPITHERMAL SYSTEMS PROSPECTIVE FOR METAL AND/OR CLAY/SULFATE MINERALISATION

Para realizar cualquier análisis sobre ilícitos del Derecho de Competencia –sean conductas concertadas o abusos de posición dominante– resulta indispensable dilucidar el norte que permita realizar una medición fiable de los efectos que el actuar de los agentes económicos implica a la libre competencia. De ahí la necesidad del concepto de mercado relevante, abstracción que permite determinar la cantidad de oferentes, así como el alcance de la participación de cada uno de estos en el mercado (Cerda, 2010).

La determinación del mercado relevante no es sino un momento previo para cualquier consideración entorno a los efectos anticompetitivos de conductas calificadas por el Derecho de Competencia. Permite dilucidar los limites en que los operadores económicos ejercen presión competitiva entre sí (Cabanellas, 2005). En el Derecho Ecuatoriano, la Ley de Regulación y Control del Poder de Mercado, establece la obligación del ente regulador de la libre competencia –la Superintendencia de Regulación y Control de Poder de Mercado– de delimitar el mercado relevante para cada caso sujeto a su conocimiento, lo que afirma al mercado relevante como “marco de referencia para un análisis de

competencia” (Cerda, 2010, p. 9).

Tanto en el Derecho Comparado, como en ordenamiento jurídico ecuatoriano, son dos las dimensiones del mercado relevante: el mercado del producto y el mercado geográfico.

La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, en su Artículo 5, considera dentro del mercado del producto al “bien o servicio de la conducta investigada y a sus sustitutos”. La sustitución de un bien o servicio, desde la Económica, se da cuando las preferencias de los consumidores, costos y el uso proyectado de un bien o servicio, puede ser sustituido por otro, así no tengan características absolutamente análogas (Spencer, 1993). En síntesis, se debe entender que la dimensión o mercado de referencia del producto engloba, tanto los productos de distintas marcas pero de similares características, como aquellos que, si bien no son similares, pueden ser usados para fines paralelos o sirven para satisfacer una misma necesidad.

Felipe Cerda Becker diferencia la sustituibilidad según “I) (…) los usos y características

de los productos, III) preferencias del consumidor y motivación para la demanda del producto, III) elasticidad de la demanda, IV) elasticidad cruzada de la demanda” (2010: p.

12). Todas estas posibilidades de motivación para la sustitución, deben considerarse para la determinación del mercado de producto, sin caer en formas rígidas y en atención al principio de primacía de la realidad, contemplado en el Artículo 3 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

La dimensión o mercado geográfico es la zona o limite espacial en que los operadores económicos se encuentran ofertando y comercializando sus productos a los consumidores. La Comisión Europea –en su comunicado respecto al mercado relevante– establece al mercado o referencia geográfica como “la zona en la que las empresas afectadas

desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a

aquéllas” (EUR-Lex, 1997)

La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, considera al mercado geográfico según las fuentes de aprovisionamiento en consideración de los costos en que los consumidores deberían incurrir para acceder al producto ofertado; prevaleciendo la eficiencia de las transacciones, como criterio para definir un mercado geográfico (Marín

Sevilla, 2013). Así el mercado geográfico de los productos no se encuentra limitado por divisiones territoriales de origen político, sino por las facilidades económicas que existan para el acceso de los productos por lo que, a modo de ejemplo, en zonas fronterizas puede resultar igual o más conveniente para un industrial adquirir sus insumos en la nación extranjera que del productor local, sea por diferencias cambiarias, facilidades transaccionales e, incluso, costos de transporte.

Tanto la dimensión del producto como geográfica comprenden un mismo concepto de mercado relevante, por lo cual su estudio y aplicación a controversias no puede ser aislada (Montt & Nehme, 2010). En un mercado donde existan operadores económicos encontrados en la misma zona geográfica donde despliegan su giro de negocios, se requiere necesariamente que sean también competidores por sus productos, de no ser así, sus ofertas simplemente compartirían un mismo espacio, pero serían indiferentes entre sí. Así también, los productores que ofertando bienes o servicios de características análogas se encuentran aislados en razón de su referencia geográfica, no serían competidores entre sí.

1.4.1. Determinación del Mercado Relevante en las concertaciones verticales de precios

Para el conocimiento de las concertaciones de precios –así como para cualquier otra actividad ilegal para el ordenamiento jurídico antitrust– los entes vigilantes de la libre competencia deben realizar la determinación del particular mercado relevante, para así determinar los efectos reales de dicho pacto y, especialmente, para verificar los elementos constitutivos del mismo.

Como ya se ha revisado, el pacto de precios supone la existencia de agentes económicos que sean competidores directos en un mercado, en el caso del pacto horizontal, o que correspondan a un mismo proceso o cadena productiva, cuando el pacto es vertical (Cortázar Mora, 2011). El marco referencial del producto y geográfico resulta indispensable para poder verificar si los agentes concertados se podrían o no considerar como competidores directos.

En el caso de las conductas que se refieran a relaciones verticales la situación acarrea mayor complejidad. Al incurrir varios operadores económicos dentro de un mismo proceso

productivo, la referencia geográfica y del producto no resultaría suficiente para verificar los presupuestos esenciales que hacen a un pacto ser vertical. Por esto, la doctrina ha considerado en los procesos en que se requiera rastrear a los distintos agentes intervinientes en un mismo proceso productivo la determinación de los mercados “aguas arriba y aguas abajo” (Cerda, 2010, p. 18)

Por mercado aguas arriba se entiende a los eslabones que conforman la producción de un determinado bien o servicio, aquellos proveedores de materias primas o industrializadores de productos finales (InfoLEG Gobierno de Argentina, 2001). El mercado aguas abajo, en cambio, se enmarca en los distribuidores y comercializadores dentro de un proceso productivo (Cerda, 2010). La referencia de estos conceptos para la determinación de un mercado relevante, se da en analogía al caudal de un rio: los procesos productivos, las aguas arribas, provén del flujo de productos para que los distribuidores, de aguas abajo, los esparzan dentro del nicho de mercado específico. Es también común en la práctica del Derecho Antitrust que se utilice el concepto de mercado aguas arriba para identificar a los momentos de producción “anteriores”, respecto la actuación de un determinado operador económico (Cabanellas, 2005). Así, en relación al productor de pan, su mercado “aguas arriba” son sus proveedores de insumos (harina, leche, levadura, etc.).

Para determinar “la verticalidad” de un acuerdo de precios no se pueden evadir los conceptos de mercado aguas arriba y aguas abajo, si se tiene en cuenta que sus agentes intervinientes deben pertenecer a una misma cadena productiva. A esto, cabe señalar, que en el pacto vertical –así como en los demás acuerdos contrarios a la competencia– el mercado relevante del producto y el geográfico cumplen la función de verificar el alcance de la oferta de los operadores económicos concertados, lo que también permite estimar a los potenciales afectados por sus efectos restrictivos (Montt & Nehme, 2010).