Identifying Diversion Locations

EMPRESAS BANCARIAS Y FINANCIERAS

Banco Continental Acciones Comunes 568 565

Scotiabank Perú Acciones Comunes 46 555

INDUSTRIA

Alicorp Acciones Comunes 1 927 628

Cemento

Cementos Lima Acciones Comunes 952 779

Cementos Pacasmayo Acciones Comunes 616 518

Maquinaria

Ferreyros Acciones Comunes 665 382

INMOBILIARIA Y CONSTRUCCIÓN

Graña y Montero Acciones Comunes 1 904 700

HIDROCARBUROS

Refinería La Pampilla Acciones Comunes 164 020

The Maple Gas Corporation del _Perú Acciones Comunes 133 925

MINERAS

Atacocha Acciones Comunes 136 397

Cía. De Minas Buenaventura Acciones Comunes 2 339 033

Hochschild Mining Acciones Comunes 146 606

Milpo Acciones Comunes 1 126 972

Sociedad Minera El Brocal Acciones Comunes 93 715

Volcan Cia. Minera Acciones Comunes 3 589 221

SERVICIOS PÚBLICOS

Edegel Acciones Comunes 546 818

Edelnor Acciones Comunes 250 700

Energía del Sur Acciones Comunes 1 114 732

Luz del Sur Acciones Comunes 360 916

DIVERSAS

59 El Direct orio de cada una de est as em presas ant es m encionadas, se encuent ran regulados por la Ley General de Sociedades, el cual señala que

Ar t ícu lo 1 7 2 : Ge st ión y a dm in ist ra ción

El D ir e ct or io t ie n e la s fa cu lt a de s de ge st ión y de r e pr e se n t a ción le ga l n e ce sa r ia pa r a la a dm in ist r a ción de la socie da d de nt r o de su obj e t o, con e x ce pción de los a su n t os qu e la le y o e l e st a t u t o a t r ibu y a n a la j u n t a ge ne r a l.

En consecuencia la com pet encia del Direct orio se divide en dos aspect os: ext erno e int erno, donde el prim ero se refiere a las facult ades de represent ación y el segundo a las facult ades de gest ión.

El Dr. Enrique Elías (47

47 _{Cfr. ELI AS LAROZA, Enrique. Derecho Societ ario Peruano. Edit ora Norm as Legales} S.A. Truj illo, 1999, pp.410- 411

) señala que las funciones que debe realizar la adm inist ración son de represent ación y de gest ión social. La función de represent ación supone la realización de act os y la ej ecución de polít icas y program as para lograr el obj et o social, m ient ras que la función de gest ión se m anifiest a en las operaciones y act os que son decididos para desarrollar el obj et o social y realizar la act ividad em presarial.

El pat rón de conduct a que debe cum plir t odo direct or en el desem peño de su cargo es el de ser un ordenado com erciant e y represent ant e leal, si bien est as expresiones no est án definidas en la ley, si deben de ser aplicadas en las funciones de gest ión y represent ación que realicen. Ent iéndase por ordenado com erciant e y represent ant e leal a aquellas cualidades que debe tener un buen hom bre de negocios para t rat ar de conservar y desarrollar el pat rim onio de la sociedad.

60 En la m ayoría de las legislaciones societ arias (48

El t érm ino independient e puede ser ut ilizado con referencia a un direct or en dos m om ent os: cuando el direct or es elegido y cuando el direct or ej erce su cargo. Respect o al prim er m om ent o, se refiere a las condiciones personales del direct or al m om ent o de su elección, siendo que la Ley General de Sociedades ) del m undo se est ablecen que los direct ores deben act uar de buena fe y en form a inform ada, cum pliendo los deberes de lealt ad y cuidado debido para con la com pañía y t odos sus accionist as.

El Manual de los Principios de Buen Gobierno Corporat ivo para las Sociedades Peruanas ( PBGC) señala que los m iem bros del Direct orio deben desem peñar su labor de buena fe, con la diligencia, cuidado y reserva debidos, velando siem pre por los m ej ores int ereses de la em presa y de sus accionist as, cont ando con una inform ación com plet a.

Respect o a la figura de los direct ores independient es, desde la perspect iva de elección de las sociedades anónim as debem os indicar que es una figura relat ivam ent e nueva, que no t iene desarrollo en la Ley General de Sociedades, exist iendo t an solo algunas norm as que nos acercaran a la definición de Direct or. Es el caso del art ículo 160º que est ablece que no se requiere ser accionist a para ser direct or a m enos que el est at ut o exij a lo cont rario. El segundo párrafo del art ículo 173º señala que los direct ores elegidos por un grupo o clase de accionist as t ienen los m ism os deberes para con la sociedad y los dem ás accionist as y su actuación no puede lim it arse a defender los int ereses de quienes lo eligieron; y finalm ent e el art ículo 180º est ablece las norm as sobre conflict os de int ereses ent re el direct or y la sociedad. Todas est as norm as nos ayudan a t ener una idea sobre lo que debería ent enderse por direct or, pero no aclara la figura de direct or independient e.

48 _{En Chile, el artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónim as est ablece expresam ente} est e deber de lealt ad indicando que la responsabilidad de los direct ores en ese sentido no puede ser liberada o lim it ada en ninguna form a por la em presa.

61 no exige que los direct ores sean independient es al m om ent o de su elección, est o conform e al art ículo 160º

El art ículo 160º est ablece que no se requiere ser accionist a para ser direct or a m enos que el est at ut o exij a lo cont rario. De est a m anera se perm it e que un direct or sea un funcionario de la sociedad o inclusive una persona relacionada al accionist a. Est o se plasm a en la realidad con direct orios de sociedades anónim as conform adas en su m ayoría por personas vinculadas direct a o indirect am ent e a los accionist as controladores de la em presa

No obst ant e la Ley ha regulado elección de direct ores en represent ación de la m inoría, est ableciéndose en el art ículo 164º que el m ét odo de elección de direct ores debe garant izar la represent ación de la m inoría. Est o significa que los fondos de pensiones u ot ros inversionist as al const ituirse com o accionist as m inorit arios de las sociedades anónim as pueden ser represent ados por direct ores

Respect o al segundo m om ent o, se refiere a la act uación del direct or en el ej ercicio de su cargo, t eniendo, al respect o, los art ículos 173, 180 que est ablecen lo siguient e:

Ar t ícu lo 1 7 3 º .- I n for m a ción y fu n cion e s

Ca da dir e ct or t ie n e e l de r e ch o a se r in for m a do por la ge r e n cia de t odo lo r e la cion a do con la m a r ch a de la socie da d.

Est e de r e ch o de be se r e j e r cido e n e l se n o de l dir e ct or io y de m a n e r a de n o a fe ct a r la ge st ión socia l.

Los dir e ct or e s e le gidos por u n gr u po o cla se de a ccion ist a s t ie n e n los m ism os de be r e s pa r a con la socie da d y los de m á s a ccion ist a s qu e los dir e ct or e s r e st a n t e s y su a ct u a ción n o pu e de lim it a r se a de fe n de r los in t e r e se s de qu ie n e s los e ligie r on .

62 Ar t ícu lo 1 8 0 º .- Con flict o de in t e re se s

Los dir e ct or e s n o pu e de n a dopt a r a cu e r dos qu e n o ca u t e le n e l in t e r é s socia l sin o sus pr opios in t e r e se s o los de t e r ce r os r e la cion a dos, n i u sa r e n be n e ficio pr opio o de t e r ce r os r e la cion a dos la s opor t u n ida de s com e r cia le s o de ne gocios de qu e t u v ie r e n con ocim ie n t o e n r a z ón de su ca r go. N o pu e de n pa r t icipa r por cu e n t a pr opia o de t e r ce r os e n a ct iv ida de s qu e com pit a n con la socie da d, sin e l con se n t im ie n t o e x pr e so de é st a .

El dir e ct or qu e e n cu a lqu ie r a su n t o t e n ga in t e r é s e n con t r a r io a l de la socie da d de be m a n ife st a r lo y a bst e n e r se de pa r t icipa r e n la de libe r a ción y r e solu ción con ce r n ie n t e a dich o a su n t o.

El dir e ct or qu e con t r a v e n ga la s disposicion e s de e st e a r t ícu lo e s re spon sa ble de los da ñ os y pe r j u icios qu e ca u se a la socie da d y pu e de se r r e m o v ido por e l dir e ct or io o por la j u n t a ge n e r a l a pr opu e st a de cu a lqu ie r a ccion ist a o dir e ct or .

De acuerdo al art ículo 173º , el direct or t endrá que ser independient e en el ej ercicio de su cargo, sin em bargo el art ículo 180 reconoce que el direct or puede defender int ereses part iculares o los int ereses de aquel accionist a que lo eligió siem pre y cuando no exist an t em as en los cuales puede exist ir conflict o de int ereses con la sociedad, es decir cuando exist a conflict o ent re los int ereses del direct or o del accionist a que lo eligió y los intereses de la sociedad se preferirá a est e últ im o. Sobre est e últ im o aspect o, considero que los direct ores elegidos por las AFP j uegan un im port ant e papel, ya que podrán vigilar aquellas t ransacciones en la que uno o m as m iem bros del Direct orio puedan t ener un conflict o de int erés se realicen en las m ej ores condiciones posibles para la em presa

63 Por ot ro lado, la Resolución CONASEV Nº 096- 2003- EF/ 94.11 precisa los alcances del concept o direct or independient e, de est a m anera:

“Los dir e ct or e s in de pe n die n t e s son a qu e llos qu e n o se e n cu e n t r a n v in cu la dos con la a dm in ist r a ción de la e n t ida d e m isor a n i con los a ccion ist a s pr in cipa le s de la m ism a ( …) Los a ccion ist a s pr in cipa le s son a qu e lla s pe r son a s n a t u r a le s o j u r ídica s qu e t ie n e n la pr opie da d de l cin co ( 5 % ) o m a s de l ca pit a l de la e n t ida d e m isor a ”

En ese m ism o sent ido los Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas expresan al respect o que los direct ores independient es son aquellos seleccionadas por su prest igio profesional y que no se encuent ran vinculados con la adm inist ración de la sociedad ni con el grupo de cont rol de la m ism a. De am bas norm as podem os colegir que el direct or independient e solo podrá est ar vinculado con el accionist a que t enga m enos del 5% de acciones en la em presa, caso cont rario, quedara prohibido de vincularse con aquel accionist a. En la regulación del Sist em a Financiero t enem os que el Reglam ent o de la Gest ión I nt egral de Riesgos (49

Las cualidades que debe t ener un direct or independient e pasan por la capacidad de búsqueda y percepción de oport unidades, capacidad de est udio en profundidad de los asunt os im port ant es, dedicación, no t ener conflict o de ) ent iende por direct or independient e a aquel Direct or que es seleccionado por su prest igio profesional y adem ás no se encuent ra vinculado con la adm inist ración de la em presa, con el grupo económ ico de la m ism a, ni con los accionist as principales de la em presa. Esta definición que es aplicable a las Adm inist radoras de Fondos de Pensiones va en el m ism o sent ido que las ant eriores descripciones al prohibir que los direct ores se vinculen con la adm inist ración y con el grupo económ ico o de cont rol.

64 int erés, t ener experiencia al m ás alt o nivel, com unicador y persuasivo, ser respet ado en la com unidad, sereno, j ust o, ecuánim e- com ponedor y firm e (50

Las funciones m ás im port ant es que realizan los direct ores independient es son las siguient es (

) .

51

La im port ancia de los direct orios independient es al interior de la em presa ha sido t raducida en la últ im a recom endación form ulada en la New York St ock Exchange, la cual est ablece que la sociedades list adas en bolsa t iene la obligación de t ener una m ayoría de direct ores independient es (

) :

• Analizar pot enciales conflict os de int erés com o t ransacciones ent re part es relacionadas, desviaciones de oport unidades de m ercado, prest am os a ej ecut ivos y ot ros.

• Analizar los est ados financieros velando que se ajusten a los principios cont ables

• Analizar los sistem as de audit oría int erna, observando su buen funcionam ient o

• Velar por la t ransparencia en la ent rega de inform ación

• Evaluar el desem peño de los ej ecut ivos y el cum plim ient o de los obj et ivos t razados en el plan est rat égico

• Exigir a la adm inist ración la ent rega de inform ación o ant ecedent es sobre aquellas m at erias donde los direct ores independient es deseen indagar o invest igar.

52

50 _{Docum ent o de t rabaj o elaborado por el est udio Ferrero Abogados t om ando en} cuent a aport es de PROCAPI TALES. Designación de direct ores independient es en las em presas en las que inviert en los Fondos privados de Pensiones. ídem

51 _{FI GUEROA, Luis y SANTI BAÑEZ, Francisco. Gobiernos Corporat ivos y direct ores} independient es. ídem

52 _{Docum ent o present ado por la New York St ock Exchange del 06 de j unio de 2002} )

65 Una est udio realizada por Spencer St uart (53_{) nos m uest ra cual ha sido la}

t endencia en Est ados Unidos respect o a la com posición del direct orio por direct ores independient es, siendo en el año 1998 el 78% de direct ores de un t ot al de 500 em presas nort eam ericanas (54

Respect o a la figura de los direct ores independient es, debem os de dist inguir que la elección se realiza para desarrollar funciones en dos ( 2) t ipos de sit uaciones. La prim era sit uación est a referida a form ar part e de los órganos

) son independient es, m ient ras que en el año 2003 el 79% y después de 5 años, en el 2008, el 82% . Est as cifras nos m uest ran la t endencia por aum ent ar progresivam ent e el núm ero de direct ores t ot alm ent e independient es.

Act ualm ente en Chile, se ha publicado la Ley 20.382, el cual est ablece nuevas disposiciones en m at eria de direct ores independient es, siendo post eriorm ent e desarrolladas m ediant e Oficio Circular Nº 560 de la Superint endencia de Valores y Seguros. Est a ley exige que t oda sociedad anónim a abiert a ( que t ranse sus acciones en bolsa) deberá int egrar un direct or independiente a su direct orio cuando t enga a lo m enos 1,5 m illones de UFs de capit alización bursát il y que el 12,5% de sus acciones em it idas con derecho a vot o est é en poder de accionist as m inorit arios, caso cont rario, si las sociedades anónim a abiert as no cuent an con el pat rim onio m ínim o y porcent aj e accionario, podrán acogerse volunt ariam ent e a est as norm as.

Los parám et ros de evaluación de Buenas Práct icas de Gobierno Corporat ivo de la Bolsa de Valores de Lim a señalan en su principio 18 que los órganos especiales const ituidos al int erior del direct orio deberán est ar com puest os preferent em ent e por direct ores independient es. Siendo calificado éste parám et ro com o im port ant e con un punt aj e m áxim o de 9.

53 _{Est udio realizado en el año 2008 por Spencer St uart . Disponible en:} ht t p: / / cont ent .spencerst uart .com / sswebsit e/ pdf/ lib/ SSBI _08.pdf

54 _{La evaluación se realizó respect o las 500 em presas m ás grandes de EEUU. Se utilizó} el índice St andard & Poor’s 500

66 del direct orio de los Bancos, Seguros y AFP, el cual ha sido desarrollado por el Reglam ent o de la Gest ión I nt egral de Riesgos.

Mient ras que la segunda sit uación est a referida a form ar part e de los órganos de Direct orio de aquellas em presas en las cuales se hayan invert ido acciones, el cual ha sido desarrollado por el TUO de la Ley del Sist em a Privado de Pensiones, señalándose que dichos direct ores no podrán ser accionist as, direct ores, gerent es o t rabaj adores de una AFP, siendo el único desarrollo hast a el m om ent o.

3 .2 ) Proce so de e le cción de dir e ct ore s e n la re gula ción loca l de los Fondos de Pe nsione s

La regulación del Sist em a Privado de Pensiones no ha definido el proceso de elección de direct ores de m anera form al, encont rándose a la fecha un proceso de elección liderado por la Asociación de la AFP, quien define los candidat os a direct ores en las sociedades anónim as cuyas acciones hayan sido adquiridas con recursos de los fondos de pensiones. Cabe señalar que de la revisión de los docum ent os publicados en la página web de la Asociación no se pudo encont rar m ayor inform ación sobre el referido procedim ient o.

A ello se sum a que la Superint endencia de Banca, Seguros y AFP no cuent a con un regist ro de candidat os a direct or, que perm it an seleccionar a t odas aquéllas personas nat urales que cum plan con los requisit os previam ent e est ablecidas por el regulador, pudiendo fij arse el no est ar incurso en inhabilidades, cont ar con est udios superiores, t ener experiencia, ent re ot ros pre- requisit os.

El president e de la Asociación de AFP en la exposición realizada en el m es de m ayo de 2012 ha señalado que las AFP t ienen en conj unt o 29 m iem bros en sus propios direct orios y 31 direct ores independient es en em presas que conform an el pat rim onio de los fondos previsionales. Est o significa que el núm ero de direct ores elegidos en las em presas en las cuales inviert en los fondos de

67 pensiones no es m enospreciable y por t ant o debería im plem ent arse un m ecanism o de selección de direct ores m as profesionalizado y t ransparent e 3 .3 ) Proce so de e le cción de dire ct ore s e n la re gula ción int e rnaciona l de los Fondos de Pe nsiones

En Chile, las adm inist radoras de fondos de pensiones deben cont ar con polít icas de inversión para cada uno de los fondos de pensiones que adm inist ran y con polít icas de solución de conflict os de int erés, aprobadas por su Direct orio. Cabe señalar que las polít icas de solución de conflict o de int erés deben referirse, ent re ot ras m at erias, a los requisit os y procedim ient os para la elección de candidat os a direct or en las sociedades anónim as en que se inviert en los fondos de pensiones. (55

• Se deberá const ruir una list a de candidat os válidos que cum plan con las rest ricciones relacionadas a conflictos de int erés descrit as en el art ículo 155 del D.L. N° 3.500, y que idealm ent e tengan experiencia gerencial o em presarial relevant e

)

De la revisión de las referidas polít icas se puede observar que cada AFP ha