Frente a estas posturas subjetivas, aparecen las objetivas. Pretenden dar la solución en el ámbito objetivo. Una concepción usada frecuentemente por la doctrina es la llamada objetivo formal.
Teoría objetivo Formal:
Esta doctrina parte de las siguientes ideas:
1. Las respuestas hay que encontrarlas en el tipo, y dentro del tipo el factor más importante es el verbo rector, que se refiere a la acción prohibida. Para esta doctrina la reflexión que tiene que hacer el tribunal, ¿el acto que estoy enjuiciando es o no una forma de inicio, comienzo de la acción típica prohibida? Si la respuesta es si, entonces el acto es ejecutivo, si la respuesta es no, entonces el acto no es ejecutivo.
Ejemplo:
• Delito de hurto, robo, estafa, la acción es apropiarse, el verbo rector es apropiarse. En consecuencia el tribunal lo que tiene que ver, ¿Qué acto hiso el sujeto? ¿Este acto lo puedo considerar como una forma, una especie, clase, de inicio, comienzo o principio de la acción de apropiación? Si dice que si, entonces son ejecutivos. • En el delito de lesiones el legislador formulo tres verbos rectores, herir, golpear o
maltratar de obra a obra. Si yo quiero saber si la conducta que realizo un individuo es constitutiva de lesiones, la pregunta que el tribunal se tiene que hacer es ¿este acto que ha realizado esta persona puedo considerarlo como el comienzo de golpear, maltratar o herir? Si la respuesta es si, ejecutivo si la respuesta es no, no es ejecutivo.
El problema que tiene esta doctrina, es que no siempre se puede aplicar. Porque el legislador no siempre al describir un hecho delictivo, se compromete formalmente con una determinada acción, como lo hace en el hurto, el robo, en las lesiones. No hay que
con los delitos de resultados. Un tipo de resultado es aquel que exige la producción de un determinado resultado que ha señalado el legislador y que incorporado al tipo. Por ejemplo, el hurto, el robo, el homicidio las lesiones. Se exige un resultado, en el homicidio la muerte. Pero otra cosa distinta son los delitos o tipos resultativos, que es aquel que se caracteriza porque la la descripción del tipo delictivo, gira única y exclusivamente a la producción de un resultado, sin que el legislador mencione ninguna acción formal. Ejemplo el homicidio, “el que mate a otro…”. No ha mencionado ninguna acción, como lo hizo en las lesiones. Si bien el delito de lesiones, y el delito de homicidio ambos son delitos de resultados, el delito de homicidio es además un delito resultativo.
El problema que se plantea para la doctrina objetivo formal, es que no se puede aplicar tratándose de tipos resultativos, porque la teoría objetivo formal parte de la base que la solución la vamos encontrar en el tipo, y dentro del tipo en la acción formal que el legislador ha empleado para describir la conducta.
2. Esta doctrina no se puede aplicar tratándose de delitos que la doctrina denomina instantáneos de un solo acto. Ejemplo: delito de abuso sexual, normalmente se consuma cuando el agresor sexual toca o palpa a la víctima. El problema está en que el delito está consumado o no hay nada.
Hoy en día la doctrina absolutamente dominante, considera que no se puede encontrar “la doctrina” que solucione todo.
Teoría objetivo Materiales
Frente este problema de la doctrina objetivo formal, surge los que la doctrina a denominado doctrinas objetivo materiales que tienen un común denominador que se traducen en que otorgan el calificativo de ejecutivo, a un acto que no es típico del delito de que se trate. No confundir acto típico con acto ejecutivo.
Ejemplo:
• El homicidio, como sabemos es un delito de tipo resultativo, por lo tanto no podemos aplicar las teorías objetivo formales. Supongamos que un sujeto viene meditando la decisión de matar a alguien, y en consecuencia hoy avanza un paso, decide el arma y en consecuencia compra una escopeta. Arma que va a utilizar cuando se encuentre con el sujeto. Hasta este punto, cuando el sujeto tenía la pura idea, no pasa nada. La compra del arma, para la doctrina es un acto preparatorio. Llaga al lugar donde se va encontrar con el sujeto, ese acto sin duda para la doctrina, preparatorio. El sujeto entra a la casa donde se encontraría con la persona que pretende matar, abre la puerta de la habitación donde esta persona se encuentra, los actos hasta este punto siguen siendo preparatorios. El sujeto entra a la habitación, arma la escopeta, le pone las balas, estos actos para la doctrina siguen siendo preparatorios. El sujeto levanta el arma, apunta a la cabeza, solo le faltar apretar el gatillo, solo ahí dice la doctrina dice tentativa.
Así la doctrina le está dando en el ejemplo anterior, el carácter de típico a un acto que no es típico. Lo típico del delito de homicidio no es apuntar, sino que matar. Por eso la única alternativa para hablar de tentativa, no olvidar que tentativa supone una acción fragmentada dividida, como el tipo penal gira solo en torno a la muerte, entonces el sujeto esta muerto o esta vivo, entonces no hay tentativa.
La forma de solucionar esto, es colocar un acto previo, anterior, inmediato conectado a la muerte, siguiendo el ejemplo antes dicho, por eso el acto previo es apuntar. Por eso que la doctrina objetivo materiales otorga el carácter de ejecutivo, recordemos lo que el código dice,
“…principio de ejecución del crimen o simple delito”, y en un delito resultativo debería estimarse que para que sea tentativa, el acto que el sujeto realiza supone, implica o conlleva la idea de comenzar a matar. En este ejemplo entonces, comenzar a matar seria cuando el sujeto esta apuntado, con lo cual le da a un acto el carácter de ejecutivo pero reconociendo que no es típico. La doctrina objetivo material considera ejecutivo del homicidio la antesala. Todo lo otro que haya previo preparatorio
Lo característico de la tentativa, es la peligrosidad del acto. La peligrosidad de la acción. Siguiendo el ejemplo, la acción pasa a ser peligrosa, cuando se tiene el arma cargada y apuntado, antes no.
Los criterios objetivos materiales se apoyan en diversas ideas, algunos dicen que debe darse la tentativa en la etapa previa anterior directamente conectada con el resultado. Pero también nos permiten solucionar los delitos instantáneos de un solo acto. Si yo aplico un criterio objetivo material puedo configurar tentativa.
Hoy en día en Alemania se tomo la fórmula que propuso Welsen. Aunque hay autores que critican estos. El código alemán cuando define la tentativa formula un criterio y dice, que la tentativa para que exista tiene que haber producido una alarma social o impresión social. Es decir, si acto que el tribunal juzga conmovió a la opinión pública habría tentativa. Esto ha sido critica, porque no hay que olvidar que la punibilidad de la tentativa está ligada a la peligrosidad que representa la conducta para el bien jurídico protegido, puede ocurrir que la opinión publica se alarme de algo que no tenía fundamento.
Hay que vincular entonces, la doctrina objetivo formal, con la doctrina objetivo material, y lo que quedo de la doctrina subjetiva. La doctrina hoy dice que para determinar si hay tentativa, hay considerar primero el plan del autor, luego aplicar la teoría objetiva formal o la teoría objetivo material. Porque si usted no conoce el plan del autor, usted no puede saber si el autor quiso matar, lesionar, dañar, amenazar, es necesario para poder decir: “esta conducta es constitutiva de…” tengo que conocer el plan del autor. Esto me va a señalar el delito que pretendía llevar a cabo y el como pretendía hacerlo.
Esto “como” el tiene importancia por ejemplo:
• Una mujer quiere envenenar a su marido con veneno en la comida. Aquí hay dos alternativas:
1. La mujer prepara la comida, y la deja para que el marido la caliente y coma cuando llegue.
2. La mujer, prepara la comida, y decide acompañar al marido para asegurarse de que se la coma. Y ella caliente, pone la mesa etc.
Si la mujer elige la alternativa 1, su conducta ha terminado. En cambio si elige la alternativa dos, su conducta no termina, por lo tanto, como no ha terminado puede haber tentativa, en el caso del 1 en que ya concluyo, puede haber delito frustrado.
Conociendo el plan del autor me determina dos cosas, por un lado el delito y segundo me determina el cómo, así veré si la acción la termino o no la termino. Si no la ha terminado puedo seguir hablando de tentativa (recordar que la tentativa supone acción incompleta), si la termino no habrá más que ver si se consuma o bien se frustra. Entonces conociendo el plan del autor se enjuicia el acto.
Frente a esto ha surgido una polémica, que es lo siguiente, que tiene que ver con lo que se denomina tentativa inidónea. Hay autores que hablan como sinónimo de delito imposible. La inedoneidad puede ser de objeto o de medio.
1. ineidoneidad de medio, es el medio de comisión que no tiene la potencia para causar el resultado que se espera por el autor.
2. Ineidoneidad de objeto: el objeto pretende atacar el autor (donde esta el bien jurídico protegido), no existe.
Ejemplo: De medios:
• El sujeto quiere hacer abortar a su pareja. Entonces le administra 3 aspirinas.
• Se consigue una sustancia que realmente es abortiva, pero hay que darle 100 mg, y el sujeto le da 50mg. Por lo que no produce aborto aunque la sustancia era apta
La pregunta es sancionamos o no sancionamos. En el primer caso, si bien hay dolo, no hay tentativa. Entonces impune. En cambio en el segundo caso, si sancionamos porque aquí hay tentativa, aquí hay un grado de peligrosidad
Esto es lo que la doctrina llama relativamente ineidoneo (punible) y absolutamente ineidoneo (impune)
De objeto:
• La pareja dice que está embarazada. Entonces el sujeto le da una sustancia de naturaleza abortiva, en la cantidad necesaria.
• El sujeto decide matar a la suegra, y cuando finalmente le dispara la suegra ya estaba muerta, por causas naturales.
El profesor Náquira, considera que no hay tentativa, porque el delito homicidio es contra una persona viva, no contra un cadáver. Pero la doctrina considera que si, por la peligrosidad, por tanto hay que sancionar.
El desistimiento
El desistimiento es un premio un beneficio que el legislador otorga al que se encuentra desarrollando una tentativa. La fuente legal esta en el artículo 713, cuando se refiere al delito
frustrado. El sujeto inicia un proceso ejecutivo con la finalidad de consumar un hecho i realiza todo lo necesario. No obstante, esto no sucede por causa independiente de la voluntad. A contrario censu ¿Qué ocurre si esa consumación no se concreta por causas dependientes de la voluntad del autor?
13 Art. 7° Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el
frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se
verifica por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.
Entonces si el sujeto en el proceso delictivo se desiste, el beneficio seria la impunidad. Este desistimiento tiene requisitos objetivos y subjetivos:
1. Requisitos objetivos: detenerse, frenarse, no seguir, no continuar. Como se trata de un proceso ejecutivo, si el autor se detiene no produce efectos.
2. Subjetivamente, se requiere que el sujeto desista su plan delictivo. Este desistimiento tiene que ser definitivo. Lo que el sujeto tiene que desistir el plan delictivo concreto que quería ejecutar. La ley no le exige que el sujeto se comprometa a no iniciar ningún proceso ejecutivo vinculado al delito, porque esto es imposible, habría que esperar que el sujeto falleciera para poder darle el beneficio. Que el desistimiento sea definitivo, se refiere a que le sujeto abandona ese plan en concreto, no a que lo posponga (ese mismo plan). Ejemplo: el Sujeto A quería matar a B, elabora el plan, pero en el momento dado no le dispara, porque se da cuenta que hay muchos testigos, decide esperar a que no hayan moros en la cosa. En ese caso no hay desistimiento, sino simplemente A esta posponiendo ejecución del plan.
En resumen, se tiene que dar el desistimiento del plan delictivo concreto, y este desistimiento debe ser definitivo. Esto ha planteado problemas en la doctrina.
¿hay o no desistimiento si el sujeto, su plan delictivo es matar a la víctima y cuando va a comenzar a matarla, la víctima le clama misericordia, y el sujeto dice bueno?
El problema es si: ¿el desistimiento tiene que ser algo que nazca espontáneamente en él? O ¿Cómo es en este caso acoger la idea de la victima? En este caso parece claro, que hay desistimiento en ambas situaciones, ya sea si se le ocurre a él, o acoge la idea de la víctima. Pero pensemos en el siguiente caso:
• El sujeto quiere violar a una mujer. Realiza todo el proceso, pero desiste cuando la mujer le comunica que es portadora de VIH
El tema es discutible. Un autor dice, que cuando un sujeto decide cometer un delito, siempre está dispuesto a correr riesgos. El sujeto visualiza ciertos riesgos que está dispuesto a asumir, pero aparece por otro lado ciertos riesgos que no está dispuesto a asumir. Entonces dice este autor para saber si el desistimiento es voluntario, yo debo nuevamente conocer el plan del autor. Porque en el plan del autor van a estar estos riesgos representados. El desistimiento voluntario se daría entonces solo respecto de esos riesgos que él se represento y que estaba dispuesto a afrontar, pero respecto de esos riesgos que él no estaba dispuesto a afrontar, no hay voluntariedad.
En la doctrina española y en la alemana hay una tendencia, que dice que el desistimiento solo operaria si de conformidad a los criterios de prevención especial o general hay merito para ello. Es decir, el sujeto desiste lo que el tribunal tiene que hacer es preguntarse ¿Si lo que hiso este sujeto, desde el punto de la prevención general si yo lo perdono, me va a afectar la prevención general? O bien desde el punto de vista de la prevención especial ¿si yo lo perdono menoscabo la prevención especial? Si el desistimiento no afecta ni a la prevención especial, ni a la general se le da a lugar. Estos autores lo que quieren es discriminar si la decisión del sujeto era valiosa o no era valiosa (social o éticamente valiosa). Este criterio pretende evitar beneficiar decisiones que no tienen merito.
Náquira: este criterio anterior, en lege eferenda interesante, en lege lata, no sirve porque nuestro código no pone condiciones. Por el contrario, el pensamiento de Roccin (doctrina italiana), si podría considerarse, porque si era un riesgo que el sujeto no había previsto y no estaba dispuesto a correr, el desistimiento en ese caso no tendría merito. Pero como en nuestro código no pide limitación esto último de alguna forma también es una limitación.
Pero el problema es el siguiente: que pasa si el sujeto que no estaba dispuesto a asumir desde el inicio y aparece el riesgo, sabemos que el sujeto no se va a mover no va a seguir adelante. Y bueno no tiene merito, porque de alguna manera el esta “obligado a no seguir adelante” porque él no está dispuesto a correr ese riesgo. ¿podemos decir que el detenerse fue voluntario?
Delito frustrado definido en el art 7
La diferencia entre delito frustrado y la tentativa, es que la tentativa siempre supone una acción incompleta, en cambio el delito frustrado supone una acción completa. Lo que ocurre es que aunque la acción esta completa el resultado no se ha producido por causas independientes a la voluntad del sujeto. El código dice que “el sujeto ha puesto de su parte todo lo necesario”.
Esto de “todo lo necesario” una vez más nos obliga a conocer el plan del autor, para saber cuando la acción esta completa y cuando no. Esto de “todo lo necesario”, tiene distintas interpretaciones.
Hay quienes han tomado un criterio subjetivo, “todo lo necesario” se enjuicia subjetivamente, con la subjetividad de dolo. Este criterio no se sigue. Esto también tiene un contenido socio cultural. Porque siguiendo este criterio subjetivo se puede llegar a absurdos. Por otro lado el criterio puramente objetivo (un hombre medio razonable…), tampoco. Por eso el profesor prefiere un criterio mixto, Objetivo/subjetivo.
Subjetivo, porque tengo que saber qué delito quería cometer este hombre, el plan del autor. Y objetivo, porque el hombre medio razonable debe analizar los actos que lleva a cabo el autor, con un criterio objetivo. Eso es más razonable para saber si el delito hizo todo lo necesario para que el delito se consumara