IMPLICATIONS AND SUGGESTIONS Implications

Con la inserción de la exceptio doli el otro efecto que permitiría el reembolso de los gastos es el de la retentio. En su mayoría la doctrina romanista607, considera que

compensación entre gastos y frutos, precisamente porque fue excluida del propio mecanismo formulario, lo que ninguna sutileza de los juristas podría superar), BIONDI,“La compensazione nel diritto romano” (cit. nt. 154), p. 386.

605 _{RICCOBONO,“Dal Diritto romano classico al diritto moderno” (cit. nt. 54), pp. 58 nt. 12, 186 y 205.} 606 _{Especialmente crítico de las razones procesales invocadas por Biondi para negar la regla}

compensatoria, que no le parecen de ninguna evidencia absoluta, RICCOBONO, “Miscellanea critico

storica” (cit. nt. 549), pp. 53 ss. Sigue esta postura González-Palenzuela: “A nosotros nos parece que la idea sostenida por el autor no es descartada: si lo que motiva el reembolso en el derecho clásico es la intensión de evitar un daño injusto al poseedor que ha gastado de buena fe sobre una cosa ajena, es posible que Papiniano crea que es justo que se tengan en cuenta los frutos percibidos, porque en la cuantía que ellos ascienden, el daño patrimonial del poseedor es menor. También creemos que el juez podía en base a la exceptio doli tener cuenta de ello para determinar la cantidad a reembolsar como prueba D. 6.1.38 (varie personis causisque)”, GONZÁLEZ-PALENZUELA, Las impensas en el Derecho Romano Clásico (cit. nt. 23), p. 211.

607 _{BRINZ, Lehrbuch der Pandekten (cit. nt. 584), p. 660; EISELE, Fridolin: Die Compensation nach}

siendo la aequitas el fundamento de la inserción de la exceptio, si el dominus se negaba al reembolso de las impensae por las cuales él obtenía provecho, su actuación era considerada contraria a la buena fe, por lo que si prosperaba, perdía todo derecho a recuperar la cosa.

De este modo, el poseedor estaba autorizado a retener la cosa hasta que se produjera el reembolso de los gastos, y si el propietario no los pagaba, el demandado debía ser absuelto; esto es, en consonancia con los principios del procedimiento formulario se considera que la exceptio doli tenía eficacia absolutoria.

La retentio acá no es más que el efecto que produce la incorporación de la

exceptio doli a la fórmula. Producto de la retentio el actor que no hubiese reembolsado los gastos antes de la litis contestatio608, discutible es que fuera incluso hasta la sentencia609_{, habría sido rechazado en virtud de la exceptio doli y el demandado habría}

mantenido la cosa consigo, puesto que el principio de la preclusión procesal (bis de eadem re ne sit actio) impedía una nueva proposición de la acción610.

Riccobono611 considera que la exceptio doli era necesaria en todos los stricta iudicia; en la reivindicatio, con la finalidad de que el demandado pudiera obtener officio iudicis la valoración de los gastos hechos en la cosa. Por ello, todos aquellos pasajes que omiten la mención a la exceptio doli y su función perentoria, han sido intervenidos y adecuados al nuevo derecho justinianeo en el que los gastos vienen computados y deducidos en el juicio (officium iudicis), y opera como regla la disminución de la condena: todos los juicios asumen la naturaleza de bonae fidei, y son ejemplos de ello el fragmento celsino D. 6.1.38 (bonus iudex varie ex personis causisque constituet)o los gayanos de D. 6.1.28 y 30 (non aliter officio iudicis aestimationem haberi posse) en los que fue puesto de relieve el officium iudicis y suprimida cualquier huella de la fuerza consuntiva de la exceptio doli en el procedimiento romano.

Histoire de la compensation en droit romain (cit. nt. 584), pp. 333 ss. (especialmente pp. 371 a 375); BETTI, Sulla opposizione della exceptio all’actio (cit. nt. 584), pp. 18 a 20; BIONDI,“Actiones stricti iuris” (cit. nt. 584), p. 64 (especialmente nt.3); BIONDI,“La compensazione nel diritto romano” (cit. nt. 154),pp. 202 a 207; SOLAZZI,“Sull’exceptio in diminuzione della condanna” (cit. nt. 584), pp. 268 ss.; BUTERA, Del diritto di ritenzione (cit. nt. 474), pp. 14; SOLAZZI, La compensazione nel diritto romano (cit. nt. 170), p. 99; MARRONE,“D. 14.2.2 pr.:«retentio» e «iudicia bonae fidei»” (cit. nt. 584), p. 170 nt. 3; NARDI, Studi sulla ritenzione in diritto romano (cit. nt. 584), pp. 149 ss.; RICCOBONO,“Dal Diritto romano classico al diritto moderno” (cit. nt. 54), pp. 192 y 199; COSTA, L’exceptio doli (cit. nt. 503), pp. 284 y 285; BÜRGE, Retentio im römischen Sachen- und Obligationenrecht (cit. nt. 116), pp. 25 a 28.

608 _{MARRONE, “D. 14.2.2 pr.:«retentio» e «iudicia bonae fidei»” (cit. nt. 584), pp. 170.}

609 _{SOLAZZI, “Sull’exceptio in diminuzione della condanna” (cit. nt. 584), p. 171 nt. 2; MARRONE, “D.}

14.2.2 pr.:«retentio» e «iudicia bonae fidei»” (cit. nt. 584), p. 170 (especialmente nt. 2); NARDI, Studi sulla ritenzione in diritto romano (cit. nt. 584), pp. 149 ss.; KASER, Restituere als Prozessgegenstand (cit. nt. 474), p. 108 nt. 1; GONZÁLEZ-PALENZUELA,Las impensas en el Derecho Romano Clásico (cit. nt. 23), p. 217 nt. 176.

610 _{MARRONE, “D. 14.2.2 pr.:«retentio» e «iudicia bonae fidei»” (cit. nt. 584), p. 170.}

Algunos autores, en cambio, se han pronunciado por la posibilidad de una

exceptio doli minutoria, por la que si el actor no pagaba las impensas el juez debía reducir su importe de la condena, que al ser pecuniaria, permitía dicha deducción612. En su tiempo su gran defensor fue Dernburg613, que en sede de reivindicatio toma como ejemplo el pasaje celsino, 3 digestorum, D. 6.1.38. Más tarde destacan los trabajos de Arangio-Ruiz, en especial su monografía “L’exceptio in diminuzione della condanna”614_.

Atendiento a la realidad de las fuentes, esta tesis plantea una mirada inclusiva de la forma de obtener los gastos vía exceptio doli. En esto, algunas veces los juristas aconsejarán que la exceptio tenga un efecto perentorio y el demandado será absuelto frente a la negativa del demandante de pago de las impensae, autorizándose la retentio

material sobre la cosa misma objeto de la reivindicación; en otras, en cambio, el efecto de la retentio será el de la condena minutoria.

Que la inserción de la exceptio doli haya tenido efecto absolutorio, aparece en una serie de pasajes que indican que el demandado podrá “repeler” o “rechazar” la actio

del reivindicante, a través del uso de términos como: (doli mali exceptione) summovere,

repellere, defendere. Juliano autoriza a “repeler” (summoventur) la reivindicatio, por los gastos necesarios y útiles hechos “en” el fundo objeto de la reivindicación, en 18

digestorum, D. 39.6.14:

Si mortis causa donatus fundus est et in eum impensae necessariae atque utiles factae sint, fundum vindicantes doli mali exceptione summoventur, nisi pretium earum restituant.

Si un fundo es donado por causa de muerte, y en él se hubieran hecho gastos necesarios y útiles, los reivindicantes del fundo serán repelidos con la excepción de dolo malo, sino restituyeran su precio.

612 _{KRETSCHMAR, Über die Entwicklung der Kompensation im römischen Rechte (cit. nt. 584), p. 30 ss.;}

ARANGIO-RUIZ, L’exceptio in diminuzione della condanna (cit. nt. 584), pp. 1 a 22; DERNBURG, Geschichte und Theorie der Kompensation nach römischen und neuerem Rechte (cit. nt. 121), pp. 216 ss. (especialmente p. 227). De manera confusa pareciera querer asumir esta postura González-Palenzuela. La autora señala: “Creemos, por ello, que quizá la idea de la retención en la acción reivindicatoria pudiera no haber sido clásica, o al menos no anterior a finales de la época clásica, y que la retención que conocían los juristas clásicos, era aquella minutoria de la condena, propia de los juicios de buena fe y de la actio rei uxoriae, que se actuaba por el officium iudicis, y con Justiniano es concebida como un derecho material de retener la cosa, a modo de prenda, donec ei sasisfiat, que se aplica a otros campos.” Pero luego en la nota al pie con la que se culmina este párrafo señala: “En la rei vindicatio clásica parece que no hay una retentio en sentido técnico, sino únicamente un efecto absolutorio de la exceptio doli, consecuencia del cual el demandado efectivamente retiene la cosa en su poder.”, GONZÁLEZ- PALENZUELA,Las impensas en el Derecho Romano Clásico (cit. nt. 23), pp. 217 y 218 (especialmente nt. 182). No se comprende la postura de la autora, puesto que la exceptio doli puede conllevar a distintas posibilidades pero contrapuestas en un mismo caso, o tendrá función absolutoria (como condición positiva de su inserción), o será, en cambio, diminutoria de la condena; esto es, como lo ha dicho Arangio-Ruiz (“L’exceptio in diminuzione della condanna” (cit. nt. 584), p. 9), una condena parcial o una parcial absolución.

613 _{DERNBURG, Geschichte und Theorie der Kompensation nach römischen und neuerem Rechte (cit. nt.}

121), pp. 216 ss. (especialmente p. 227)

En los mismos términos (doli mali exceptione summovere) Paulo, cuando se hubiese edificado en el fundo evicto y no se hubiesen pagado los gastos de edificación, como aparece en 5 quaestionum, D. 19.1.45.1:

Illud expeditius videbatur, si mihi alienam aream vendideris et in eam ego aedificavero atque ita eam dominus evincit: nam quia possim petentem dominum, nisi impensam aedificiorum solvat, doli mali exceptione summovere, magis est, ut ea res ad periculum venditoris non pertineat.

Más claro se veía esto, si me hubieres vendido un solar ajeno y en él yo hubiere edificado y así fue evicto por su dueño: puesto que puedo repeler al que reclama el dominio con la excepción de dolo malo, si no pagaste el gasto de los edificios, es más cierto, que esto no corresponda al riesgo del vendedor

También para obtener el reembolso de gastos de alimentación, además de otros, Ulpiano se refiere a la exceptio doli para que con ella se pueda “repeler” la actio del demandante cuando no quiera pagarlos (exceptione doli mali repellendus est), en 76 ad edictum, D. 44.4.4.9:

Si minor mihi infantem donaverit, deinde eum vindicet, exceptione doli mali repellendus est, nisi alimenta reddat et si quis alius sumptus probabilis in eum factus sit.

Si un menor me hubiere donado un infante, y después lo reivindicara, ha de ser repelido con la excepción de dolo malo, sino restituyera los alimentos y algún otro gasto probable que se haya hecho en él.

Y Gayo, no sólo la considera en sus Institutiones 2.76 cuando se refiere a los gastos de edificación, siembra y plantación:

Sed si ab eo petamus fundum uel aedificium et inpensas in aedificium uel in seminaria uel in sementem factas ei soluere nolimus, poterit nos per exceptionem doli mali repellere, utique si bonae fidei possessor fuerit.

Pero si pedimos el fundo o el edificio y los gastos hechos en la edificación o en la plantación o la siembra reusamos pagar, nos pueden repelar por la excepción de dolo malo, ciertamente si fuera un poseedor de buena fe.

También en los pasajes gayanos de los Digesta de 2 rerum cottidianarum sive Aureorum, D. 41.1.7.12 (pretium materiae et mercedes fabrorum, poterit per exceptionem doli mali repelli) y -bajo supuestos similares-, D. 41.1.9 pr (defendi potest per exceptionem doli mali).

Ahora bien, cómo opera la retentio no es del todo claro a la luz de otros pasajes.

Por ejemplo, cuando aparece conjuntamente con la exceptio doli en el comentado fragmento paulino 3 ad Plautium, D. 10.3.14.1, que señala, en lo que importa, que se podrá hacer retentio “de” los gastos hechos “en” el fundo que se creía propio y resultó ser ajeno:

Impendia autem, quae dum proprium meum fundum existimo feci, quae scilicet, si vindicaretur fundi pars, per exceptionem doli retinere possem, an etiam, si communi dividundo iudicio mecum agetur, aequitate ipsius iudicii retinere possim, considerandum

Más los gastos, que hice mientras estimé el fundo propio, los cuales ciertamente, podría retener por la excepción de dolo, si fuera vindicada una parte del fundo, o incluso, se ha de considerar, por la equidad misma juicio poder retener, si contra mí se intentara el

est. juicio de división de cosa común.

La omisión de la exceptio y la sola mención al efecto de la retentio, se observa en el pasaje ya visto de Pomponio por los gastos de edificación (insulam aedificaverit), en 14 ad Sabinum, D. 24.1.31.2: sed eam impensam mulierem servaturam placet: nam si maritus vindicet insulam, retentionem impensae mulierem facturam; y también cuando Paulo da cuenta de la decisión de Juliano por los gastos hechos en la defensa en juicio noxal o la curación del esclavo, en 39 ad edictum, D. 47.2.54(53).4: ita demum furti te agere mecum posse Iulianus ait, si intersit tua retinere possessionem, veluti si hominem donatum noxali iudicio defendisti vel aegrum curaveris, ut adversus vindicantem iustam retentionem habiturus sis.

Ya se mencionó que la doctrina mayoritaria atribuye a la exceptio doli un carácter perentorio, que produciría como efecto la retentio que autoriza al demandado ha mantener la cosa objeto del litigio. Es así como Riccobono615 no acusa, en esta parte, ninguna interpolación del pasaje paulino 3 ad Plautium, D. 10.3.14.1616_{, porque el}

poseedor de buena fe de cosa ajena podría obtener el reembolso de los gastos sólo por vía de la retención mediante la inserción de la exceptio doli -por la naturaleza de

iudicium strictum de la reivindicatio-, en la cual el poder del juez vendría señalado rigurosamente en la fórmula. Pero claro, en lo que respecta a 14 ad Sabinum, D. 24.1.31.2, para Riccobono un jurista no podría haber omitido la mención a la exceptio doli en su función perentoria; la afirmación absoluta que los gastos vienen computados y deducidos (officium iudicis) en el juicio, atiende al nuevo derecho justinianeo. La frase

retentionem impensae no puede ser auténtica, ya que en el derecho clásico la retentio se refería a la cosa vindicada, a causa del gasto: propter impensas, impensarum nomine.

Y parte de esta crítica la sigue Nardi617_{, para quien en D. 10.3.14.1 retinere debío}

haber ocupado el puesto que originalmente tendría servare: per exceptionem doli

[retinere] <servare> possem, puesto que “impendia retinere” no es una terminología

clásica en el campo del derecho de retención, donde los clásicos hablaban de retener la cosa por los gastos (per le spese), y no de retener los gastos (le spese). Para D. 24.1.31.2

615 _{RICCOBONO,“Dal Diritto romano classico al diritto moderno” (cit. nt. 54), p. 5 y 192 ss.}

616 _{Sólo en lo relativo a la reivindicatoria y no en lo respecta al communi dividundo iudicium, puesto que}

sostiene que en la época clásica también era necesaria la incorporación de la exceptio doli por tratarase igualmente de un iudicium strictum, y propone la siguiente reconstrucción: aequitat <is ratione exceptione doli oposita> retinere possim, considerandum est, RICCOBONO,“Dal Diritto romano classico al diritto moderno” (cit. nt. 54), p. 5. En esto, vid., por todos, BIONDI, “Iudicia bonae fidei” (cit. nt. 393), p. 220 a

222; Beseler lo considera justinianeo,BESELER, Gerhard: “Aequitas”, ZSS [Romanistische Abteilung] 45

(1925), p. 453; LEVY, Die Konkurrenz der aktionen und personen im klassischen recht (cit. nt. 359), p. 55 nt. 1; LENEL,Das Edictum Perpetuum (cit. nt. 358), p. 208 nt. 10; NARDI, Studi sulla ritenzione in diritto romano (cit. nt. 81), p. 355.

mantiene la postura sobre los términos “retentio impensae”618_{, pero no comparte que el}

pasaje haya sido adaptado al sistema justinaeo del officium iudicis, y la sustancia del concepto “impensam-placet” no le parece espurio.

Bürge619, en cambio sostiene una postura distinta. El verbo retinere en la expresión per exceptionem doli retinere possem de 3 ad Plautium, D. 10.3.14.1 -que demuestra la necesidad de la exceptio doli para hacer valer la retentio-, no significa sólo una sutileza o un matiz estilístico, sino que designa (en las acciones de derecho estricto) una situación específica de derecho de fondo (eine bestimmte materiellrechtliche Lage), que invoca el demandado, y que será considerado por el iudex como parte de la buena fe. E incluso en casos como 14 ad Sabinum, D. 24.1.31.2 (retentionem impensae mulierem facturam) y 39 ad edictum, D. 47.2.54(53).4 (ut adversus vindicantem iustam retentionem habiturus sis), en los que se podría sospechar inicialmente que el verbo tiene un uso más bien estilístico, se debe entender la retentio como el reflejo del enfoque procesal del derecho sustantivo mismo: “Der Ausdruck ist nicht anders zu werten als etwa die gebräuchliche Wendung actionem habere, die doch auch einen materiellrechtlichen Kern enthält”620. Así, retentio no sólo sirve para designar una posición preliminar sobre el derecho de propiedad (sachenrechtliche), que será importante en el proceso, sino que también podrá especificar la pretensión que se persigue con ella (obligatorischen).

Concluyendo este punto, la retentio es un efecto de la introducción de la exceptio doli en la fórmula y que, como dice justamente Riccobono, le confiere al juez amplios poderes para que resuelva officium iudicis. El juez podrá autorizar al demandado a retener la cosa objeto de reivindicación y frente al no pago de los gastos, absolver al demandante, como pareciara que lo aconsejan los pasajes paulinos. Siguiendo a Bürge, y sin atender a las críticas interpolacionistas, se puede entender que Pomponio en 14 ad Sabinum, D. 24.1.31.2 (sed eam impensam mulierem servaturam placet: nam si maritus vindicet insulam, retentionem impensae mulierem facturam) autoriza la retentio “por” los gastos; esto es, por la avaluación que el juez haga de los mismos. Le parece aceptable que la mujer recupere gastado en la casa que será del marido luego de la reivindicación, en lo que el juez puede por el officium iudicis conceder una condena minutoria.

Finalmente, existen una serie de pasajes -especialmente en el título 6.1 “De rei vindicatione”-, que aunque parezcan extraños, admiten una condena minutoria. Destacan

618 _{“l’espressione è rara ed impropria, e si rileva pertanto sicuramente di pretto uso giustinianeo” (la}

expresión es rara e impropia, y se estima por tanto seguramente de uso justinianeo), NARDI,Studi sulla ritenzione in diritto romano (cit. nt. 81), p. 302.

619 _{BÜRGE, Retentio im römischen Sachen- und Obligationenrecht (cit. nt. 116), pp. 236 a 239.}

620 _{“El término no debe considerarse de otro modo que como el uso común de la locución actionem}

habere, que por supuesto contiene también un derecho sustantivo”, BÜRGE, Retentio im römischen Sachen- und Obligationenrecht (cit. nt. 116), p. 238.

el pasaje paulino y los fragmentos gayanos que componen el grupo que se codificó en los Iustiniani Digesta el supuesto de la doctrina puerorum, que en lo tratamos señalan:

Paulo, 21 ad edictum, D. 6.1.27.5: In rem petitam si possessor ante litem contestatam sumptus fecit, per doli mali exceptionem ratio eorum haberi debet, si perseveret actor petere rem suam non redditis sumptibus. Idem est etiam, si noxali iudicio servum defendit et damnatus praestitit pecuniam, aut in area quae fuit petitoris per errorem insulam aedificavit: nisi tamen paratus sit petitor pati tollere eum aedificium.

Paulo, 21 ad edictum, D. 6.1.27.5: Si en la cosa pedida el poseedor antes de contestada la demanda hizo gastos, por la excepción de dolo malo se debe tener razón de ellos, si perseverara el actor en pedir su cosa sin devolver los gastos. Lo mismo es también, si defendió al esclavo en juicio noxal y condenado pagó el dinero, o si por error edificó una casa en solar que fue del demandante: a menos que, sin embargo, el demandante disponga que se demuela el edificio.

Gayo, 7 ad edictum provinciale, D.

: Forte quod pictorem aut librarium docueris. Dicitur non aliter officio iudicis aestimationem haberi posse,

Gayo, 7 al edicto provincial, D. 6.1.28: Lo que acaso hubieres enseñado al pintor o al librero. Se dice que no puede ser de otro modo estimado que por el oficio del juez,

Gayo, 7 ad edictum provinciale, D. 6.1.30: Aut si ante denuntiatum sit actori, ut impensam solveret, et eo dissimulante posita sit doli mali exceptio.

Gayo, 7 al edicto provincial, D. 6.1.30: O si antes hubieras denunciado al actor, para que pagase el gasto, y disimuló [el actor], se haya opuesto la excepción de dolo malo.

Para Riccobono621 estos pasajes ilustran la intromisión justinianea en la función de la exceptio doli: en general, los clásicos admitían la exceptio doli con consecuencia perentoria. Justiniano regula todo ex novo, concediendo al juez el poder de valorar los gastos e imponer al actor un pago; esto es, admite en consecuencia, por una parte, dismunuir en proporción la condena; y por la otra, el ius tollendi que se verá más adelante.

En cuanto a lo primero, sostiene que a pesar de la ventaja que el dueño consigue por los gastos hechos por el poseedor, no debe ser puesto en condición de vender la cosa o de hipotecarla para procurarse el dinero necesario. El fundamento de ello es que la equidad, que es sensible a toda la influencia de orden ético y material.

En estos pasajes se pretende, principalmente establecer normas y límites de la compensación de los gastos. Respecto de los necesarios la solución era obvia, se deben considerar de manera íntegra; respecto de los gastos útiles, la enseñanza de los sabineanos, que se observa en varios pasajes de Gayo, garantiza al poseedor de buena fe