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La reforma penal del 2015 ha incorporado al CP un nuevo delito que puede denominarse sexting o intercambio de contenidos pornográficos de menores con un menor de dieciséis años, que se recoge en el art. 183 ter.2 CP.

El cual dice:

“2. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la

información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años”

Sobre este nuevo delito, el Consejo Fiscal en su Informe de fecha 8 enero 2013 al Anteproyecto, decía:

“En el apartado segundo de este mismo precepto, se introduce un tipo penal de nueva factura: el que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca dicho menor.

dispone que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, de cometer las infracciones contempladas en el artículo 5, apartados 2 y 3, embaucando a un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en la que se represente a dicho menor.

Ciertamente la realidad criminológica muestra que este tipo de comportamientos se producen con cierta frecuencia. Pero debe también repararse en que si el adulto induce al menor para que le envíe imágenes sexuales del mismo y efectivamente la inducción tiene éxito y el menor le envía tal material, los hechos podrían subsumirse en el tipo de utilización de menores para producir material pornográfico (art. 189.1 a), castigado con mayor pena (de uno a cinco años de prisión) y aplicable no sólo a menores de 13 años sino a cualquier menor de 18.

De hecho, la reforma 5/2010 incorporó un nuevo verbo típico al art 189.1 a, consistente en “captar”.

Por ello, entendemos que no es necesario introducir un nuevo tipo en el Código Penal para cumplir con las exigencias del art. 6.2 de la Directiva de 2011. Con el art 189 CP ya se podrían reprimir tales conductas.

En todo caso, si se mantiene la tesis de la necesidad de una tipificación expresa, entendemos que el propio tipo de nuevo cuño debiera restringir su aplicación a la tentativa, partiendo de que la efectiva producción de material pornográfico infantil integraría el tipo del art. 189. Además, y teniendo en cuenta que es frecuente que no sólo la víctima, sino también el victimario sean menores de edad, sería aconsejable que el tipo exigiera la concurrencia de una mínima diferencia de edad entre uno y otro, pues la antijuridicidad queda difuminada cuanto víctima y victimario son prácticamente de la misma edad (ej.: cuando quien pide las imágenes tiene catorce años y quien es solicitada tiene cerca de los trece). En este sentido debe repararse en que la Directiva impulsa la tipificación de esta conducta cuando es cometido por un adulto”

La doctrina mayoritariamente69 ha expresado sus dudas en cuanto a la procedencia de este delito, que algunos consideran excesiva y paradójica porque, en lugar de proteger a los menores-adolescentes les puede penalizar cuando el sujeto activo es un menor mayor de catorce años (v.gr. VILLACAMPA, 2014 en relación con el PL 2013)

MANZANARES (2015, 185) dice que “El precepto es de una redacción tan papérrima como confusa, de forma que su entendimiento, como aquí se hace, debe matizarse con el socorrido “granum salis”

También, se discute su ubicación sistemática, considerando que sería más adecuada la correspondiente a los delitos contra la intimidad y la propia imagen del

69 _{FERNÁNDEZ NIETO, Josefa, sin embargo valora como muy positivas las reformas del 2015 en}

materia de sexting y grooming, en “Reforma del Código Penal: hacia una nueva dimensión de la protección de la víctima de los delitos de sexting y grooming”, Diario La Ley núm. 8714 de 3 marzo 2016, resaltando la protección del superior interés del menor.

Título X del Libro II CP. En este sentido, DOVAL/ANARTE (20016)70 estudian los solapamientos entre el art. 197.7 CP/2015, dentro de los delitos contra la intimidad, al que llaman sexting, y el delito del art. 183 ter.2º párrafo CP/2015, que llama también parte de la doctrina sexting.

Recuérdese que el art. 197.7 CP/2015 señala que: “será castigado con una pena

de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscave gravemente la intimidad personal de esa persona”, conteniéndose un tipo

agravado, entre otras circunstancias, cuando la víctima sea menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

El art. 183 ter 2º párrafo CP/2015 castiga al que “a través de internet, del

teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años”

Comparando ambos delitos podría darse un concurso real entre los mismos porque el art. 183 ter 2º párrafo contempla un acto preparatorio que adquiere la categoría de acto ejecutivo de un nuevo delito, cual es el embaucamiento a través de las TIC para que se facilite material pornográfico, en el que cabe incluir fotografías del propio menor. Si estas fotografías se revelan o difundan, sin consentimiento del menor, estaríamos ya en el delito contra la intimidad del art. 197.7 CP

Como observa la doctrina, la cuestión más discutible en el delito contra la intimidad del art. 197.7 CP viene dada por el examen de la validez del consentimiento del menor.

En este sentido, DOVAL/ANARTE, 2016, afirman:

“En los supuestos más extremos, la incapacidad absoluta para consentir significará la falta de anuencia y la obtención de las imágenes y su posterior revelación constituirá un delito del art. 197.3 (difusión, revelación o cesión a terceros de las imágenes captadas) en la modalidad agravada del número 5 (por ser el agraviado un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección). Pero, en los demás casos, aun tratándose de menores de edad o de personas con discapacidad, pueden plantearse dudas con respecto a la validez del consentimiento a los efectos típicos. Para llegar a una solución razonable, habrá que atender a las circunstancias particulares y valorar especialmente los riesgos derivados del consentimiento y la posibilidad de su comprensión por la persona (Lloria, 2015: pág. 255). En el caso particular de los menores, si bien la consignación legal de una determinada edad facilitaría las cosas (Rueda: pág. 32), la respuesta adecuada a esta cuestión pasa por un

70 _{“Efectos de la reforma de 2015 en los delitos contra la intimidad”, diario La Ley nº 8744 de 19 abril}

2016. Estos autores se muestran muy críticos con esta reforma al indicar que le falta coherencia sistemática, por su extensa tendencia expansiva y sus deficiencias técnicas.

inevitable examen de las circunstancias concretas, a las que, ciertamente, no debería ser ajena la madurez del menor (Olmo: págs.. 204-205, aun con matices, parece remitirse a la L.O. 1/1982). En todo caso, debe tenerse en cuenta que, dependiendo de su forma comisiva y de la edad de la víctima, las referidas conductas podrían dar lugar a un concurso de normas con alguna de las modalidades de los delitos contra la indemnidad sexual de los arts. 183 ter.2, 189.1, a o b; 189.2 ó 189.5 CP”

Ahondando en más solapamientos, RAMOS VÁZQUEZ (2015, 625)71, en relación con este delito de sexting del art. 183 ter 2º y el de pornografía infantil del art. 189 CP/2015, se pregunta “el menor que, habiendo sido embaucado a través de las TICs, accede a la petición y envía una fotografía sexual de otro menor ¿no comete, a su vez, un delito de distribución de material pornográfico de menores?. Esta idea me resulta, personalmente, tan obvia como perturbadora: si el menor contactado procede al envío, ambos serán condenados por un delito del artículo 189, por lo que el menor contactado pasará repentinamente de víctima a autor de un delito”.

Sostiene este autor, que el delito de sexting es una tentativa de un delito de pornografía infantil de menores del art. 189, toda vez que en éste se castiga captar o utilizar a menores de edad con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte. Entiende que la nueva conducta ya era punible en cuanto tentativa del art. 189 y que si el autor del embaucamiento recibe, efectivamente, material pornográfico de algún menor, no será de aplicación ya el art. 183 ter 2º sino el artículo 189, por el principio de consunción (artículo 8.3)

71_{GONZÁLEZ CUSSAC, JL (Director), Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Tirant lo}

4. Novedades en las conductas relativas a la prostitución de menores y