Sin duda el elemento más importante para afirmar la naturaleza privada de los contratos de interconexión es que los sujetos que intervienen en la misma, son sujetos privados o, siendo sujetos de derecho público, se encuentran sometidos al Derecho Privado.
Como se ha señalado, el caso paradigmático de la interconexión es la interconexión de los operadores entrantes con el operador establecido en la telefonía fija local. En este caso, si bien la titularidad del bucle local corresponde en la generalidad de los casos a sujetos de derecho privado, existe consenso en que las redes a interconectar son públicas porque su finalidad es lograr los fines de interés público identificados en los servicios públicos –universalidad, continuidad, etc.-. En ese sentido, el propio Chillón Medina señala que “el concepto de red pública en cuanto infraestructura necesaria a la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, ha de entenderse no sólo en razón de la naturaleza del titular… sino en el criterio más amplio de su destinatario. Redes públicas son aquellas destinadas a la correspondencia pública, esto es, con los caracteres de universalidad, generalidad y uso público”117 (subrayado agregado).
Si entonces, lo que se interconecta son redes públicas en el sentido anotado, cabe preguntarse si el hecho que los sujetos titulares de las redes sean particulares
117 CHILLÓN MEDINA; o.c., p. 116
puede ser tan determinante para considerar que se trata de un contrato de naturaleza privada. En nuestra opinión la respuesta es negativa porque:
(i) De conformidad con el artículo I inciso 8) de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el concepto “entidad de la Administración Pública” incluye a las personas que –como los concesionarios de los servicios de telecomunicaciones- son personas de jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios en mérito a una concesión administrativa. En consecuencia, los operadores de telecomunicaciones se encuentran incluidos expresamente en el ámbito de aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo General y por tanto califican como “entidad de la Administración Pública”.
(ii) En el Derecho Civil, la presencia de una persona pública o privada no determina que la relación jurídica sea privada. En efecto, a diferencia del Derecho Administrativo que para su aplicación evalúa previamente si en determinada relación jurídica interviene la Administración con ius imperium, el Derecho Civil no se aplica en razón de los sujetos que intervienen en la relación jurídica. Es perfectamente posible que aún cuando las personas que integran la relación jurídica sean públicas, el Derecho Civil sea aplicable y por tanto se trate de una relación privada.
(iii) Los servicios respecto de los cuales la interconexión es obligatoria, han sido clasificados en nuestra legislación como servicios públicos de telecomunicaciones. Si la calificación de pública o privada de tales servicios fuera determinante para ubicarlo como perteneciente al Derecho Civil o Administrativo, la interconexión caería en el ámbito público.
(iv) El hecho que sean los particulares quienes presten los servicios de telecomunicaciones no significa que las obligaciones de universalidad, continuidad, regularidad de los servicios y en general protección de los usuarios118 características del concepto de “servicio público” hayan desaparecido. Por el contrario, se afirma que las empresas prestadoras de servicios públicos sustituyen al Estado en la provisión servicios públicos119 y si los privados actúan cumpliendo
118 Ver en ese sentido, ARIÑO ORTIZ, G; DE LA CUÉTARA J.M; MARTÍNEZ LÓPEZ MUÑIZ, J.L.
El Nuevo Servicio Público. Madrid. Marcial Pons 1997; p. 100; DESDENTADO DAROCA, Eva. La Crisis de Identidad del Derecho Administrativo: Privatización, Huida de la Regulación Pública y Administraciones Independientes. Valencia; Tirant lo Blanch 1999; p.168; FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. “Del Servicio Público a la Liberalización desde 1950 hasta hoy” En: Revista de Administración Pública; Num. 150; Setiembre-diciembre 1999
una función propia del Estado, su actividad estaría más cercana al Derecho Administrativo que al Derecho Civil;
(v) Inclusive en Estados Unidos de Norteamérica cuyos servicios siempre fueron de titularidad privada, los tribunales estadounidenses han fallado reconociendo la existencia de un interés público en su prestación. Se ha señalado en ese sentido que este tipo de negocios “no es juris privati únicamente y que no importa que… (las actividades) se hayan iniciado antes de que adoptara la regulación; si las partes intervinientes no deseaban someterse a las regulaciones no deberían haber interesado al público en sus empresas”120. La presencia de los particulares no implica pues que el interés público haya desaparecido.
(vi) Más importante que los sujetos que intervienen en una relación jurídica, es el contenido de la misma y el objetivo que pretenden lograr. En el caso de la interconexión, el interés no es atender el interés de una de las partes, sino el de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones que ni siguiera son “parte” del contrato de interconexión;
(vii) la doctrina reconoce que puede existir actividad administrativa realizada por particulares. En efecto, si bien se afirma que “para que exista una relación jurídico administrativa es preciso que, al menos, una de las partes en relación sea una Administración Pública”121 se admite la llamada actividad administrativa de los
particulares. Dicha actividad ocurre por ejemplo cuando como consecuencia de las concesiones de servicios públicos, la administración, reteniendo la titularidad última del servicio concedido, delega en el concesionario las potestades de policía sobre los usuarios de los servicios públicos y se traduce por ejemplo en imposición de multas a los usuarios que infringen los reglamentos del servicio, cuya virtud y eficacia es la misma que si hubieran sido dictadas por la Administración, afirmándose que en estos casos “se trata, pues, de verdaderos actos administrativos, en la medida en que el concesionario actúa en lugar de la Administración Pública como delegado suyo” 122 (subrayado agregado). Otro supuesto de delegación ocurre cuando el delegado que puede ser otra Administración Pública o un simple particular, actúa en el ámbito de la delegación como si fuera la propia administración delegante.
Resulta entonces, que no es relevante si el titular de la empresa que brinda el servicio sea de derecho privado para calificar la actividad como tal. En todo caso,
120 Ibíd., p.48
121 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo Tomo I; o.c., p. 38 122 Ibíd. p.39
existen razones que lo “alejan” de los objetivos y finalidades de los particulares para acercarlos a una figura con importantes componentes de Derecho Público.