• La LSA exige que la constitución de la sociedad anónima se documente en escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil para la adquisición de su personalidad jurídica.
• Antes de la inscripción, existe una “sociedad en formación”, que puede celebrar todo tipo de actos y contratos, de los cuales serán solidariamente responsables quienes los hubiesen celebrado (sin verse
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afectado el patrimonio de la sociedad), a no ser que la eficacia del acto quede condicionado a la inscripción y posterior asunción del mismo por parte de la sociedad. Esta regla tiene tres excepciones, en las que responde sólo la sociedad: los actos indispensables para la inscripción de la sociedad (honorarios del notario, impuestos…); Los actos realizados por los admnistradores dentro de las facultades que les concede la escritura para este período anterior a la inscripción; y los actos o contratos realizados, en virtud de mandato específico, por las personas a tal fin designadas por todos los socios. A diferencias con lo que sucede con la sociedad una vez inscrita, los socios pueden ser demandados por los acreedores sociales.
• Cuando se produzca la inscripción de la sociedad, adquiere plena personalidad jurídica. De aquellos actos de los que eran anteriormente responsables quienes los hubieren realizado quedará obligada la sociedad cuando los acepte la junta general dentro del plazo de tres meses desde la inscripción, y cesará la responsabilidad solidaria de las personas que los hubiesen realizado. Si por el contrario, se prueba que no existe intención de inscribir la sociedad o si transcurrido un año después del otorgamiento de la escritura pública sin que se haya solicitado su inscripción, surge una sociedad irregular. Se concede a los socios la facultad de pedir su disolución de la sociedad y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones. Si ningún socio solicita la disolución se aplicarán a la sociedad irregular las normas de la sociedad civil (si su objeto social es civil) o de la sociedad colectiva (si su objeto social es mercantil).
2. La escritura y los estatutos.
• En la escritura se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios, y necesariamente deberán contenerse un conjunto de menciones:
a) Los datos necesarios para identificar a los socioes.
b) La voluntad de quienes otorgan la escritura de fundar una sociedad anónima.
c) La aportación de cada socio, con indicación del metálico, bienes o derechos que aporte o se obligue a aportar, indicando el título en que lo haga y el número de acciones atribuidas en pago. d) La cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución.
e) Los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad.
f) Los datos necesarios para identificar a las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación social, y en su caso, de los auditores de cuenta de la sociedad.
• Los estatutos sociales constituyen una de las menciones obligatorias de la escritura de constitución, en los que se regula la organización y funcionamiento de la sociedad, como complemento a lo dispuesto en la ley. Obligan a los presentes y futuros accionistas.
• Los estatutos han de incluir una serie de circunstancias: a) La denominación de la sociedad.
b) El objeto social.
c) La duración de la sociedad.
d) La fecha en que dará comienzo a sus operaciones. e) El domicilio.
f) La cifra de capital social, expresando, en su caso, la parte de su valor no desembolsado, así como la forma y el plazo máximo en que debe hacerse efectiva.
g) El número de acciones en que estuviera dividido el capital social, su valor nominal, su clase y serie, el importe efectivamente desembolsado, y su forma de representación.
h) La estructura del órgano al que se confía la Administración de la sociedad, determinando los administradores a quienes se confiere el poder de representación, así como su régimen de actuación. Se expresará, además, el número de Administradores, el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución.
i) El modo de adopción de acuerdos por los órganos colegiados de la sociedad. • Además pueden figurar en los estatutos
j) La fecha de cierre del ejercicio social. Si no se contiene, se entenderá el 31 de diciembre. k) Las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones cuando se hubiesen estipulado.
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l) El régimen de las prestaciones accesorias, cuando existan, y los derechos especiales que, en su caso, se reserven los fundadores o promotores de la sociedad.
3. La fundación de la sociedad.
• La fundación de una sociedad anónima es el conjunto de actos necesarios para su constitución efectiva. La LSA prevé dos procedimientos: la fundación simultánea y la fundación sucesiva.
A) Fundación Simultánea: Se constituye en un único acto por acuerdo entre los fundadores (personas que otorgan la escritura social y asumen todas las acciones), o fundador, puesto que se admite la sociedad anónima unipersonal. Los fundadores y administradores deben instar la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil en el plazo de dos meses desde el otorgamiento de la escritura, respondiendo de daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación. Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros, de la realidad de las aportaciones sociales, de la valoración de las no dinerarias, de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución, de la constancia en la escritura de constitución de las menciones exigidas por la Ley y de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en ésta. Como contrapartida a su labor, la ley permite a los fundadores que se reserven derechos especiales de contenido económico, sometidos a un triple límite legal: cuantitativo (10% de los beneficios netos según balance); temporal (por un período máximo de 10 años); cualitativo (sólo pueden tener contenido económico).
B) Fundación Simultánea: Se caracteriza por la realización de una promoción pública para la suscripción de las acciones, con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución. Este procedimiento de constitución es utilizado en escasas ocasiones por su complejidad, acentuada por la obligatoria observancia de la normativa de la CNMV. La fundación sucesiva es realizada por promotores, que podrán reservarse los mismos derechos especiales reconocidos a los fundadores.
4. La nulidad de la sociedad.
• Una vez inscrita la SA, puede ejercerse una acción de nulidad. Las únicas causas por la que puede declararse judicialmente la nulidad de una sociedad anónima son las siguientes:
a) Por resultar el objeto social ilícito o contrario al orden público.
b) Por no expresarse en la escritura de constitución o en los estatutos sociales la denominación de la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuantía del capital o el objeto social previsto.
c) Por incumplimiento del desembolso mínimo del capital legalmente previsto. d) Por la incapacidad de todos los socios fundadores.
e) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos.
• La declaración judicial de nulidad, que puede ser instada por cualquier interesado, produce los mismos efectos que la disolución: se abre la liquidación de la SA, que se regulará por el procedimiento previsto para las causas de disolución.
5. Las aportaciones sociales.
• Las aportaciones sociales son el objeto del contrato de sociedad. En la SA son todas aquellas cantidades de dinero (aportaciones dinerarias), bienes o derechos (aportaciones no dinerarias) que el accionista se compromete a entregar a cambio de acciones.
• La suma de las aportaciones sociales constituye el capital social, por lo que su existencia constituye presupuesto inexcusable del nacimiento de la sociedad, y se exige que figuren en la escritura de constitución.
A) Realidad y valoración de las aportaciones sociales.
Sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica, es decir, que puedan figurar en el balance de la sociedad. No podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios, que solo podrán imponerse por la vía de las prestaciones accesorias.
Las aportaciones dinerarias deberán establecerse en moneda nacional. Si la aportación fuese en moneda extranjera, se determinará su equivalencia en Euros, con arreglo a la Ley. La realidad de las
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aportaciones dinerarias deberá acreditarse ante el Notario que autoriza la escritura a través de uno de estos dos mecanismos: exhibición y entrega de sus resguardos de depósito a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, o entrega del dinero directamente al notario.
Las aportaciones no dinerarias están formadas por todos aquellos bienes y derechos susceptibles de valoración económica que aporta el accionista (patente, bien inmueble), de cuya realidad y adecuada valoración responden solidariamente los fundadores de la sociedad.
La realidad de las aportaciones no dinerarias, se protege además con normas especiales: si se trata de bienes y derechos recaerá sobre el aportante la obligación de entrega y saneamiento. Si se trata de derechos de crédito, el aportante responderá siempre de la solvencia del deudor. Si se aporta una empresa, el aportante quedará obligado al saneamiento si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación.
Toda aportación no dineraria, será objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes designados por el Registrador mercantil. El informe de los expertos contendrá la descripción de cada aportación y su valoración, de modo que la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil no será posible si el valor atribuido por los socios supera un 20% el valor atribuido por el experto.
Para evitar que se realicen aportaciones no dinerarias encubiertas y proteger la correcta formación del capital social, la ley establece: toda adquisición de bienes a título oneroso que supere el diez por ciento del capital social, realizadas por la sociedad dentro de los dos primeros años a partir de su constitución habrán de ser previamente aprobadas por la Junta General.
B) Los dividendos Pasivos.
• Los dividendos pasivos son aquella porción del capital que de acuerdo con el principio de desembolso mínimo, no se desembolsó en el momento de suscripición. Esto genera una obligación del accionista cuyo cumplimiento se encuentra especialmente protegido por la ley.
• Por un lado, se produce la suspensión de los principales derechos del socio: voto, participación en ganancias y suscripción preferente de nuevas acciones.
• Por otro lado, la sociedad puede obtener la satisfacción de su derecho de crédito contra el socio no sólo reclamando judicialmente su cumplimiento, sino por otras vías extraordinarias: enajenación de acciones por cuenta y riesgo del socio incumplidor, o exigiendo el cumplimiento a quienes fueron titulares de dichas acciones en los últimos tres años.
6. Las prestaciones accesorias.
• Las prestaciones accesorias son obligaciones distintas de las aportaciones de capital, por lo que no pueden formar parte del capital social, que se introducen en los estatutos para todos o algunos de los socios. En los estatutos se deberá fijar su contenido, su carácter retribuido o gratuito, las acciones que llevan aparejada la obligación de realizarla y las posibles cláusulas penales inherentes a su incumplimiento.
III. TRIPLE PERSPECTIVA DEL CONCEPTO DE ACCION: COMO PARTE DEL CAPITAL