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La búsqueda por delimitar el contenido exacto del concepto “bien jurí- dico” nace como secuela de la disputa por controlar el desmedido avance del Derecho Penal, no había forma de limitar el ius puniendi estatal y establecer,

de manera precisa, las conductas de las que era necesario protegernos, pues, como acertadamente señala Jescheck: “El Derecho Penal no puede intervenir siempre que se produzcan perturbaciones de la vida comunitaria, sino que ha de limitarse a la protección de valores fundamentales del orden social”(1)_{, para}

ello resultaba preciso establecer ciertos parámetros que se lograron delimitar con el concepto de bien jurídico.

Es a partir de dicho concepto que recién es posible referirse a construcciones normativas coherentes, pues lo que busca la norma al establecer su ámbito de protección es la exclusiva tutela de bienes jurídicos, en consecuencia, el objeto de toda conducta delictiva será la lesión o puesta en peligro de bienes jurídi cos.

(1) JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Traducción de Manzanares Samaniego,

Tal concepto es introducido en la dogmática jurídico-penal por Birm- baun, en 1834, quien intenta conseguir una definición material del delito; antes de este autor, el delito era consecuencia de razonamientos teleológicos, era en esencia “pecado”, tan solo “una desobediencia de la voluntad divina”(2)_.

Luego con sustento en el contrato social, el delito aparece como lesión a un derecho subjetivo(3)_{, lo que sin duda restringía el concepto en debate, pues}

solo se consideraban delitos las vulneraciones a derechos subjetivos de la per- sona, las cesiones de carácter objetivo no eran considerados ilícitos.

El acierto fundamental de Birmbaun es, como dice Mazuelos: “considerar a los bienes como poseedores de valor en sí mismos y no por su relación con un sujeto, superándose de este modo las limitaciones del derecho subjetivo(4)_.

Sin embargo, quien impone su contenido primigenio es Binding, pese a que lo fundamental de su formulación fuese tan solo “la resolución del legislador de otorgar protección jurídica a un bien”(5)_{, es decir, orienta su posición hacia}

el aspecto formal con la cual la trascendencia de la teoría del bien jurídico es asumida por la teoría de la norma, así “el bien jurídico resulta creado por el derecho, establecido dentro del contenido de la norma jurídica”(6)_.

Luego Von Liszt y los defensores de la teoría neokantiana, entre ellos Mayer y Honig, establecen criterios prejurídicos al concepto en mención otor- gando a su formulación un contenido material preciso(7)_{. Bustos explica que}

recién con Frank von Liszt se logra centrar el problema en el justo ámbito, pues traslada el contenido del concepto al plano fáctico: “Todos los bienes jurídicos son intereses vitales, interés del individuo o de la comunidad. No es el ordenamiento jurídico lo que genera el interés, sino la vida, pero la protec- ción jurídica eleva el interés vital a bien jurídico”(8)_.

Los intereses vitales a los que se refiere Von Liszt deben ser indispensa- bles para la convivencia comunitaria luego de lo cual y como consecuencia de

(2) MAZUELOS COELLO, Julio. Control social y dogmática penal. Lima, 1995, p. 53.

(3) Derechos que conforman el contenido mismo del Contrato Social; el respeto, entendido como dualidad deber-derecho,

(4) MAZUELOS COELLO, Julio. Ob. cit., p. 54.

(5) STRATENWERTH, Günther. Derecho Penal.Parte general. Traducción de Gladys Romero. p. 3.

(6) MAZUELOS COELLO, Julio. Ob. cit., p. 55. (7) STRATENWERTH, Günther. Ob. cit., p. 3 y ss.

(8) Citando a VON LISZT, BUSTOS RAMÍREZ, Juan. & VALENZUELA BEJAS, Manuel. Derecho Penal latinoamericano comparado. Parte general. Buenos Aires, 1981, pp. 130-131.

Reflexiones sobre el contenido material del bien jurídico-penal

ello, serán protegidos normativamente bajo juicios de valor positivo, en sín- tesis podemos decir: “el ordenamiento jurídico (...) capta y recoge ese interés (...) reconociéndolo como bien jurídico le asigna su protección”(9)_.

Posteriormente, el finalismo se introduce en el debate, Welzel entiende al bien jurídico como “todo estado social deseable que el derecho quiere res- guardar de lesiones. La suena de los bienes jurídicos no constituye un montón atomizado sino el orden y, por eso la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente en relación a él mismo, sino solo en conexión con todo el orden soci al”(10)_.

El moderno discurso jurídico-penal se ha ocupado también del problema analizado, sin embargo, para una mejor sistematización nos ocuparemos de él cuando tratemos las teorías que sobre el contenido del concepto “bien jurídico o penal” han surgido, dejando en claro que, así se le denomine de diversas maneras: estado social, unidad funcional, condiciones valiosas, síntesis norma- tiva, etc., el contenido del término es, en esencia, el vertido por Von Liszt, su noción de “interés vital” ha sido recogida y profundizada por la doctrina jurí- dico o penal.

Los bienes jurídicos, como hemos advertido, tienen su génesis en la vida social siendo función del derecho reconocerlos como tales, modificando su condición de “interés vital” para convertirlo en “bien jurídico” y, si bien es cierto, su contenido es determinado por el ordenamiento jurídico, este se pro- yecta hacia la colectividad, posee así “un sentido social propio, previo a la norma”(11)_.

Por otra parte, antes de analizar las teorías existentes sobre el bien jurí- dico penalmente relevante, debemos dejar en claro que los juicios de valor contenidos en la norma penal no deben referirse tan solo a la protección de intereses vitales a los que ha elevado a la categoría de bien jurídico, sino que

(9) NOVOA MONREAL, Eduardo. Causalismo y finalismo en Derecho Penal. Bogotá, 1962, p. 96.

(10) Citado por BUSTOS RAMÍREZ, Juan & VALENZUELA BEJAS, Manuel. Ob. cit, p. 132. (11) JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. Traducción de Muñoz Conde y Mir Puig, p. 351.

Con certeza agrega: “según esto, el bien jurídico ha de entenderse como valor ideal del orden social jurídicamente protegido”. En sentido similar Stratenwerth, siguiendo a Hassemer, añade. “el contenido y los límites de los bienes jurídicos caracterizados por el Derecho Penal no surge exclusivamente de la ley, sino de la aplicación de los mismos a la realidad social”. En: STRATENWERTH, Günther. Ob. cit, p. 3. Así también BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Bases críticas de un nuevo Derecho Penal. Bogotá, 1982, p. 16.

ha de atender también “a la cualidad de las acciones humanas que vulneran la pretensión de respeto que se deduce del bien jurídico”(12)_{, pues jurídica-}

mente es diferente la sucesión de un acto producto de la casualidad, por ejem- plo: desastres naturales, que la comisión de un acto doloso u omisión culpa- ble por cuanto, como dice Jescheck: “el Derecho Penal realiza la protección de los bienes jurídicos en tanto procura que la voluntad de los ciudadanos se aco- mode a las exigencias del ordenamiento jurídico. El delito aparece así como lesión simultánea del bien jurídico y del deber”(13)_{, adquiriendo la infracción}

de la norma penal una doble connotación.

II. TEORÍAS SOBRE EL CONTENIDO MATERIAL DEL BIEN